Trust como instrumento de protección de activos

"El trust como instrumento de protección de activos" es un articulo escrito por Sonia Martín Santisteban, Profesora Contratada Doctor en el Departamento de Derecho Civil de la Universidad de Cantabria y disponible en http://www.legaltoday.com/index.php/practica-juridica/trust/el-trust-como-instrumento-de-proteccion-de-activos.

"Por medio del trust se aislan los bienes transmitidos al fondo de las deudas personales que no responden al cumplimiento de la finalidad fiduciaria. En Estados Unidos, la inserción de una cláusula spendthrift permite además prevenir transmisiones, voluntarias o involuntarias, del derecho de los beneficiarios. En Inglaterra, con el protective trust el derecho del beneficiario se extingue o transforma cuando se produce alguna circunstancia que lo hace peligrar.

El trust angloamericano se caracteriza por constituir un patrimonio separado bajo la titularidad del trustee. Éste sigue administrando su patrimonio personal con el que responde de sus obligaciones y administra, además, los bienes recibidos en fiducia que responden de las deudas contraídas en el cumplimiento de la finalidad fiduciaria. Es decir que los bienes del fondo no pueden ser embargados por razón de deudas personales del trustee, del beneficiario ni del settlor, con la salvedad de que los bienes hubieran sido transmitidos al fondo en fraude de los derechos de los acreedores del settlor.

Para impedir, además, que el beneficiario pueda transmitir su facultad de goce a terceros o para evitar que ésta pueda ser embargada por los acreedores del beneficiario, la práctica habitual en Estados Unidos es insertar en el trust una disposición o cláusula spendthrift. Con ello se incorpora una prohibición de disponer y de inembargabilidad de las frutos que el beneficiario percibe del trust. Pero la claúsula spendthrift, protege el derecho del beneficiario, no los bienes adquiridos en el ejercicio de ese derecho. Para hacer frente a este último inconveniente se suele dotar al trust, además de la cláusula spendthrift, de la estructura de un trust discrecional. Si el trustee puede, discrecionalmente, decidir cuando y a quien de los potenciales beneficiarios entregar frutos del trust, cada beneficiario pasa a ser titular de una mera expectativa, no de un derecho cierto. El trustee es quien decide cuando y en qué medida efectuar pagos con cargo al trust, luego puede evitar desembolsos que cuando lleguen al patrimonio del beneficiario sean agredidos por sus acreedores. Si fuera preciso, siempre puede atender a las necesidades del beneficiario satisfaciendo directamente sus deudas y sin necesidad de desembolsar directamente cantidad alguna en su patrimonio.

Los spendthrift trusts son admitidos y regulados en un gran número de estados norteamericanos aunque no se pueden oponer, por lo general, frente a determinados acreedores del beneficiario (la esposa y los hijos, por créditos relativos a su manutención, quienes ostenten créditos por auxilios prestados al beneficiario, o frente al estado) ni se pueden hacer valer -con la excepción de algunos estados- frente a los acreedores del settlor que se ha reservado alguna participación en el trust. Dichos acreedores podrán agredir el derecho que el settlor ha conservado en el fondo, ya se trate de un derecho a percibir frutos o del derecho a recuperar los bienes en calidad de destinatario final. Aunque el trust sea irrevocable, el settlor sigue siendo considerado propietario de los bienes del trust en la proporción del derecho que ha conservado en el mismo.

A similares limitaciones se enfrenta, en Inglaterra, el protective trust. La inserción de una cláusula protective en el trust implica su transformación en un trust discrecional "en el momento en que" se verifica determinado evento perjudicial para ese derecho (por ejemplo el inicio de un procedimiento de ejecución judicial por parte de alguno de los acreedores del beneficiario o su insolvencia). Verificado el evento, el acreedor no tiene normalmente ningún interés en ejecutar el derecho del beneficiario ya que el inicio de la acción ejecutiva hace desaparecer el crédito objeto de embargo. Los beneficiarios del nuevo trust discrecional pueden ser el mismo beneficiario que pasa a disfrutar de la facultad de goce in natura (residiendo en el inmueble propiedad del trust, usando bienes muebles para satisfacer sus necesidades personales...) o quien haya designado el settlor. Siempre que se respete el límite previsto legalmente para la constitución del trust (aproximadamente unos 90 años), el settlor puede incluso designar varios beneficiarios sucesivos, protegidos todos ellos mediante el protective trust.

El trust discrecional, acompañado de una cláusula spendthrift y el protective trust permiten dotar a los bienes transmitidos al trust, en beneficio de terceros, del máximo nivel de protección. El settlor que se reserva el derecho vitalicio a percibir los frutos no puede proteger tal derecho frente a sus acreedores pero sí puede impedir que éstos embarguen lo que ya no le pertenece: el derecho a percibir los bienes."





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US and EU: Mutual Recognition in Securities Markets

SEC and European Commission had a wide-ranging discussion on topics of mutual interest, including the current market volatility, accounting standards, sovereign wealth funds, credit rating agencies, XBRL developments and mutual recognition of securities regulation. With regard to the recent market movements, they discussed national and international efforts to analyze the circumstances resulting in the loss of market liquidity and mitigate its recurrence.

On mutual recognition, they agreed that the goals of a mutual recognition arrangement would be to increase transatlantic market efficiency and liquidity while enhancing investor protection. An EU-US mutual recognition arrangement for securities would have the potential to facilitate access of EU and U.S. investors to a broader and deeper transatlantic market, increase the availability of information about foreign investment opportunities, promote greater diversification of securities portfolios, significantly reduce transatlantic trading and transaction costs, and increase oversight coordination among regulators.

As a first step, SEC and European Commission staff, assisted by the Committee of European Securities Regulators, would need to develop a framework for mutual recognition discussions. The mutual recognition process will also require consideration of a fair and orderly methodology for initiating discussions with the EU and interested Member States, taking into account limitations on resources available for carrying out the relevant assessments. Without prejudice to their respective domestic processes, Chairman Cox and Commissioner McCreevy jointly mandated their respective staffs to intensify work on a possible framework for EU-US mutual recognition for securities in 2008.

They jointly declared, "The U.S. and EU, which comprise 70% of the world's capital markets have a common interest in developing a cooperative approach to reducing regulatory friction and increasing investor access to investment diversification opportunities and enhancing investor protections. The concept of mutual recognition offers significant promise as a means of better protecting investors, fostering capital formation and maintaining fair, orderly, and efficient transatlantic securities markets. As we consider implementation of this concept, we encourage input from market participants."

Commissioner McCreevy and Chairman Cox agreed to work closely together during the year to review overall progress. In addition, SEC and European Commission officials and CESR staff plan to hold regular technical meetings over the year to begin to develop a mutual recognition framework.

Fundación Privada de Panama

La ley sobre fundaciones privadas es moderna y flexible; sin embargo, fue inspirada en las fundaciones tradicionales europeas. Los documentos de la fundación consisten en el Acta Fundacional y un documento privado denominado Reglamentos.

El Acta Fundacional, protocolizada mediante Escritura Pública, tiene que ser registrada en el Registro Público, pero los Reglamentos no requieren ser registrados y se mantienen como un documento privado. Es en los Reglamentos donde se incluye la relevante información confidencial, pertinente a los beneficiarios y la forma de distribución. Por tanto, ofrece un excelente vehículo para el anonimato.

La Ley también contiene la opción de designar a un protector y/o auditor u otro organismo supervisor, para vigilar las actuaciones del Consejo de Fundación (el ente Administrativo de la Fundación, que puede ser una persona jurídica o no menos de 3 personas naturales, designadas como presidente, secretario y tesorero). También por Ley, los activos transferidos a la fundación se constituyen en un patrimonio separado de los del fundador o fundadores así como de los de cualquier otra(s) persona(s) o entidad(es) que contribuyan a la fundación; y éstos no podrán ser disputados en asuntos hereditarios, definiéndose de esta manera claramente frente al precepto legal sobre herencias obligatorias, existente en ciertas otras jurisdicciones.

Las fundaciones privadas no tienen el propósito de obtener ganancias. Sin embargo, las mismas pueden mantener actividades mercantiles de manera no habitual o ejercer los derechos derivados de títulos que representan el capital de corporaciones mercantiles que forman el patrimonio de la fundación, con la condición de que los resultados económicos o ganancias de tales actividades sean dedicadas exclusivamente para los propósitos de la Fundación. Las fundaciones no se crean como las corporaciones con el fin de mantener un negocio particular sino que se parecen más bien a sociedades holding.

Incluso si la fundación es creada en un país extranjero, tiene que ser protocolizada por un notario público de la República de Panamá antes de ser inscrita en el Registro Público.

Las Fundaciones operan libre de impuestos, cuando sus ingresos se generan fuera de Panamá. Su domicilio puede ser cambiado en cualquier momento desde ó hacia otra jurisdicción.
Las fundaciones Privadas están exentas de todos los impuestos, de retención y de renta sobre los activos, incluyendo acciones emitidas por las compañías cuyos ingresos no son generados en Panamá o no están sujetos a impuestos en Panamá aunque los valores estén depositados en Panamá. Las exenciones de tributación se extienden a transferencia de propiedad inmueble y de efectivo, certificados y valores asignados al cónyuge del fundador o parientes cercanos.
Este es un instrumento muy útil en la planificación de herencias y para la protección de activos.

En general, las Fundaciones de Interés Privado son usadas por quienes desean controlar y mantener la propiedad de empresas pero no desean ser dueños directos debido a las normas sobre Transparencia Fiscal Internacional o a las reglas de Control de Corporación Extranjera (“CFC”) en sus países de residencia. Muchos países de impuestos altos, tales como Inglaterra, Canadá, EE.UU., Australia, Nueva Zelanda, Francia, Italia, España, etc., tienen este tipo de normas, que, entre otras consecuencias, requieren que sus ciudadanos declaren que ellos son accionistas de tales corporaciones extranjeras.

En vez de tener las acciones de la corporación a favor de sus nombres personales o al portador, ellos establecen una Fundación de Interés Privado que mantenga o sea dueña de las acciones de su(s) corporación(es) extranjera(s), evitando así declarar según las normas citadas. Por lo tanto, la ventaja de usar una Fundación como accionista de la sociedad es que ésta no tendrá exactamente dueños finales, sino más bien beneficiarios privados nombrados anónimamente.

Otra ventaja en utilizar la Fundación como accionista es cuando, al abrirse cuentas bancarias corporativas o de inversión, las instituciones financieras, no se desea revelar al beneficiario final de la corporación, aunque no siempre esto es posible.

La Fundación Panameña provee ventajas adicionales además de las de propiedad. Por ejemplo, la Fundación Panameña puede ser útil como vehículos para transferir fondos “offshore” o recibirlos de “offshore”. Algunas personas donan sus fondos a sus Fundaciones Panameñas y después usan la Fundación para dar otorgar becas educacionales o especiales a sus hijos, nietos o cualquiera otro que escojan, evitando las regulaciones fiscales sobre las donaciones.

En general, las Fundaciones de Interés Privado no suelen involucrarse en actividades comerciales. Sin embargo, pueden llevar a cabo actividades bancarias o de inversión, como invertir en depósitos a plazo fijo bancarios, valores, bonos, fondos mutuos, opciones, etc., siempre y cuando los productos de esas actividades de inversión sean para el beneficio del beneficiario de la Fundación.

Argentina: Proteger los activos ante ataques informaticos

"Según una encuesta privada, los ataques informáticos están entre las principales preocupaciones de los empresarios a futuro" es un articulo de clarin.com:

Un informe dice que, ahora, los directivos destacan como zonas de riesgo la protección de activos y la alteración de información contable. Para los próximos tres años, aparecen como prioridad los hackers y el cuidado medioambiental.

Según un informe privado, los empresarios que operan en la Argentina consideran actualmente la protección de activos y la alteración de información contable como las zonas de riesgo más críticas. Pero para el futuro piensan más en los fraudes y en los ataques informáticos.

Según el estudio, elaborado por la consultora Ernst & Young y el Instituto de Auditores Internos del país, las principales zonas de riesgo para los empresarios son la protección de activos (presente en las respuestas de un 21% de los consultados), la alteración de información contable (15%) y la administración de contratos (11%).

Según Clarín.com, "en los próximos tres años consideran que los fraudes (22%), los ataques informáticos (14%), los riesgos medioambientales (11%) y el lavado de dinero (8%) serán las áreas más críticas.

Los resultados se presentaron en el XI Congreso Latinoamericano de Auditoría Interna, realizado días pasados en Buenos Aires. El 63% de las compañías que participaron son origen argentino y el resto de otros países de Latinoamérica.

En relación al perfil de los encuestados, el 39% son auditores, 28% gerentes de auditoría interna, 15% otros, 11% directores de auditoría interna y 7% directores ejecutivos.

El 34% de las empresas facturan de 101 a 500 millones de dólares al año y el 59% cuenta con más de 1000 empleados. El 58% de las firmas son de origen nacional, el 35%extranjero y el 7% combinado."


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Deslocalización Fiscal a favor del los países del Este

El término “deslocalización” nació haciendo referencia al cambio de domicilio fiscal de empresas por motivos fiscales. Sólo posteriormente esta palabra se ha empleado para explicar los cambios de las empresas industriales y de servicios en pos de territorios con una mano de obra más barata.

El impuesto sobre sociedades es uno de los factores que influye en las decisiones de las empresas dónde localizar sus instalaciones de producción (dónde producir).

Actualmente, los bajos tributos junto con la mano de obra barata en los países recién incorporación a la Unión Europea pueden tener un impacto drástico sobre el empleo, la inversión y la producción industrial en los Estados miembros de Unión Europea. Por ello, Instituciones y políticos se preguntan si puede Europa Occidental reducir rápida y sustancialmente sus impuestos.

Mientras los países de Europa Occidental son acostumbrados a altos impuestos sobre la renta, los países de Europa Oriental aplican tasas impositivas radicalmente bajas. Chipre y Hungría (ésta incluso tiene un tipo de sociedad denominada “offshore”) tienen impuestos sobre sociedades muy beneficiosos para las empresas que operan en el exterior. Letonia es muy agresiva también en este campo. Pero también es verdad que, entre los miembros de la “vieja” Unión Europea Finlandia, Irlanda y Luxemburgo, están también en la zona de ventajas fiscales.

Para permanecer competitivos en la Unión Europea ampliada, los países de Europa Occidental deben responder rebajando drásticamente sus niveles de tributación. Austria tomó la iniciativa recortando los impuestos sobre sociedades del 34 al 24 por ciento para responder a la competición de la República Eslovaca y Hungría. Alemania y Francia también siguen el ejemplo de Austria. El impuesto sobre sociedades en Irlanda ya está reducido hasta el 10 por ciento.

En los países del Este, los impuestos se convierten en un instrumento para los nuevos miembros de la Unión para mejorar su competitividad. En diciembre de 2003, la República Eslovaca puso en práctica una sola tasa impositiva del 19 por ciento para ingresos individuales y corporativos. A partir del 1 de mayo de 2004, Hungría y Polonia también han reducido sus impuestos sobre sociedades al 16 por ciento y el 19 por ciento respectivamente.

Sin embargo, tal competición agresiva basada en los impuestos es insostenible a largo plazo, teniendo en cuenta las condiciones económicas y sociales características para la región. A Europa Occidental le ocurre lo mismo. Sus gobiernos dependen considerablemente de los impuestos para financiar su sistema de salud y bienestar. Además, el gran déficit fiscal de Francia, Alemania e Italia en particular, es ya es un tema preocupante para la Unión Europea.

Alguien podría pensar que se podría aplicar el símil de una guerra de precios entre empresas en un mercado más o menos perfecto. Basta con que algunas de las empresas bajen fuertemente sus precios para que la competencia tenga que reaccionar más allá de lo razonable. Sin embargo, las barreras existentes por la normativa interna de cada país, a pesar de los esfuerzos de la Comisión Europea, distan mucho de crear una situación de “mercado perfecto” en que cada empresa podría elegir a dónde trasladarse.

Recientemente, no obstante, una reciente Decisión del TJCE podría favorecer la deslocalización de empresas dentro de la Unión Europea. Esta disposición está dirigida en general a cualquier situación en la que un contribuyente que posee acciones en una compañía sujeta al Impuesto sobre Sociedades, traslade su residencia al extranjero, por el motivo que sea, y por ende, presume una intención de burlar la legislación tributaria francesa, en todos los contribuyentes que transfieran su residencia fuera de Francia.

El TJCE comenzó por subrayar que la libertad de establecimiento es uno de los principios fundamentales del Derecho Comunitario, y recordó que, de acuerdo con una constante jurisprudencia, la observancia de esta libertad, impide a un Estado Miembro dificultar el establecimiento de sus nacionales en otro Estado Miembro, incluso a través de la legislación tributaria.

Salvador Trinxet Llorca ha sugerido que este veredicto elimina los desincentivos fiscales para que los individuos y las empresas se trasladen de un Estado Miembro a otro, y seguramente incentivará la movilidad de las entidades en busca de las condiciones tributarias más atractivas que existan dentro de la UE.

Salvador se muestra optimista de que la nueva Empresa Europea, o Societas Europaea, cuya existencia como figura legal está prevista para octubre de este año, también fomentará la movilidad de las empresas. Sin embargo, otros expertos en fiscalidad internacional consideran poco probable que la misma tenga muchas implicancias positivas o negativas, ya que la mayoría de sus disposiciones se encuentran ya contenidas dentro de las legislaciones nacionales o de la UE.

Hace ya algún tiempo, una decisión del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJCE), el caso Lasteyrie, puede crear un importante precedente en el ámbito de la fiscalidad internacional. En opinión de Salvador Trinxet Llorca, profesor de Fiscalidad Internacional del IESE y Miembro de la Comisión de Asuntos Fiscales de la Cámara de Comercio de Barcelona, esta decisión del TJCE seguramente comportará que, en el futuro, las empresas europeas podrán trasladarse en busca de las condiciones tributarias más atractivas.

(articulo escrito a petición de Cinco Dias, pero que por razones internas finalmente no se publicó).