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8/2/09

Indice de Millonarios



Muy interesante indice sobre la vida lujosa de los millonarios:

1. EXECUTIVE SUMMARY
The Stonehage Affluent Luxury Living Index (SALLI) was
launched in London in 2007 in order to measure the
inflation experienced by High Net Worth (HNW) and
Ultra High Net Worth (UHNW) individuals and families.
SALLI is an index comprising a basket of luxury
goods and services determined by the Stonehage
Group, based on our knowledge and experience of
the spending patterns of HNW and UHNW families.
Prices in the index are the recommended retail prices
(including VAT where applicable) and SALLI accounts
for the frequency of purchase of each item over one
year. Prices were compared between 2006, 2007 and
2008, keeping the frequency of purchase of each item
consistent for each year1.
Wealth managers have traditionally used the Consumer
Price Index (CPI) as a measure of inflation when wealth
planning for their clients. SALLI, however, provides a
more realistic measure of inflation since the basket
of goods and services is more relevant to HNW and
UHNW families. Following strong interest in the original
London SALLI from clients and families, Stonehage has
now launched SALLI Switzerland.
Source of CPI figures: Swiss Federal Statistical Office (Dates used: 8/06, 8/07,
8/08); figures rounded to one decimal place.
• Between 2006 and 2008 the annualised SALLI
Switzerland was 7.3%, more than four times higher
than the annualised CPI at only 1.7%2.
Source of CPI figures: Swiss Federal Statistical Office (Dates used: 8/06, 8/07,
8/08); figures rounded to one decimal place.
• In the 12 months to August 2008, the increase in
SALLI dropped from 9.9% to 4.9%. In the same
period, CPI increased from 0.5% to 2.9%.
• Price inflation for luxury goods and services as
illustrated by SALLI is tending closer to the level of
inflation of general consumer goods and services
as measured by the CPI.
This year’s lower increase in SALLI compared to 2007
may be a result of:
• UHNW families decreasing their discretionary
spending on luxury goods and services as a result
of the slowing global economy.
• Providers of luxury goods and services having
less pricing power and containing price increases in
anticipation of falling demand.
CPI, the Swiss Government’s official inflation measure
may be too conservative to use when advising
Swiss-based HNW and UHNW families. Given the
disparities between CPI and SALLI from year to year,
Stonehage recommends that wealth managers use a
combination of CPI and SALLI when advising HNW
and UHNW families on their investments and longterm
wealth planning in order to safeguard clients’
wealth goals.

The Stonehage Group provides international families
with family office, wealth management and fiduciary
services. Stonehage is an independent multi-family
office, owned by its management and staff with nine
offices around the world. The Group advises clients
on protecting, managing and administering family
wealth including family governance and arrangements
for inter-generational wealth transfer. Stonehage
uses its wide range of expertise to manage the
governance and legal structures that are required in
order to best meet our clients’ investment, tax and
wealth transfer objectives, in addition to providing
advice on philanthropic arrangements.

2. INTRODUCING SALLI switzerland
The Stonehage Affluent Luxury Living Index (SALLI)
provides an indication of the trends in the cost of living
for HNW and UHNWs in Switzerland. This is important
because financial objectives of UHNWs are likely to
be based on real returns on capital, in which inflation
is a fundamental input. Therefore, monitoring actual
inflation experienced by UHNWs is essential in wealth
planning, in order to ensure that financial objectives
are met.

SALLI Switzerland tracks the price changes of luxury
items from 2006 to 2008, enabling the calculation
of luxury inflation. SALLI allows Stonehage to assess
the costs that UHNWs face more accurately and to
arrive at a more appropriate inflation figure, so that
recommended investment strategies are based on
more realistic spending patterns.

SALLI is the first Swiss Franc based luxury index of
this type and it consists of luxury goods and services
purchased by Swiss based UHNW families. For the
purpose of this study we have assumed that the basket
comprises items purchased by an UHNW family of two
adults and two children. This research also compares
SALLI to the CPI, Switzerland’s current headline
measure of inflation, to better understand high net
worth inflation and underlying trends3.

The Stonehage Group has in-depth knowledge of the
country due to its presence in Switzerland since 1986
and its long-standing relationships with local authorities
and service providers. Stonehage is one of the largest
independent multi-family offices in Switzerland, located
in Zürich, Neuchâtel and soon Geneva.

SALLI Switzerland focuses on the two major Swiss
cities, Zürich and Geneva, where many UHNW
families choose to live4. The canton of Zürich has
the highest population with 1.3 million people whilst
Geneva, which is much smaller with only 437,000
inhabitants, also remains an exclusive and popular
city5. In constructing the basket of goods and
services, we also accounted for the preferences of
UHNW families living in other cantons.

Switzerland’s low general inflation rate makes the
investigation into SALLI more compelling, since the wider
the gap between SALLI and general inflation as expressed
by CPI, the greater the potential wealth erosion.

A basket of luxury goods and services was determined
by Stonehage, based on the Group’s experience of the
spending patterns of Swiss-based UHNWs. In order
to compare how prices of these goods and services
have changed, a Laspeyres index was constructed. This
weights every item in the luxury basket according to
the frequency of purchase in a year. This frequency was
kept constant so that any change in the index was due
to changes in the price not in the quantities of the item
or service purchased.

A Laspeyres index was used as opposed to a Paasche
index because the former assumes that the frequency
of purchase per year remains constant between the
years of comparison, whilst the latter does not.
In order to calculate a value for the percentage rise
in the cost of living for UHNW individuals over the
relevant years, the formula below was applied to the
prices and frequency of purchased items.
Laspeyres Index
Pi,2008 / Pi,2006 = Price of item ‘i’ in 2008/2006
Qi = yearly purchase frequency
A Laspeyres index of this type can overstate UHNW inflation
since most consumers typically respond to price changes by
altering the quantities that they purchase. More specifically, an
increase in the price of an item might encourage consumers
to purchase less of the item in question, substituting other
items in its place. Therefore, because the assumed frequency
of purchase remains unchanged in SALLI, these items receive
a greater weighting than may be appropriate, potentially
overstating the impact of the price increase. Nevertheless, since
UHNW individuals are considered to be less price sensitive than
the average consumer, any exaggeration is likely to be small.
In the case of luxury goods and services, UHNW consumers are
often buying the brand which makes substituting goods more
difficult than with less strongly branded goods and services.
SALLI is intended to serve as a proxy for luxury inflation and
will allow Stonehage to tailor more appropriate investment
recommendations based on a more realistic assessment of the
increases in the cost of living experienced by UHNW families.

3. METHODOLOGY

Unlike the CPI, which represents inflation of all goods
and services purchased by the average consumer,
SALLI does not include every single item that a
typical UHNW individual would purchase. Prices are
all recommended retail prices including VAT, except in
cases where suppliers have provided an average of the
tariffs charged for each year. This is more appropriate in
cases where consumers would regularly face different
rates (e.g. the Geneva Opera House, where the price
would depend on the particular opera).

Furthermore, a number of the goods and services in
the luxury basket have been upgraded or discontinued
over the years. In these cases we have used an
equivalent item for each year as advised by the
respective suppliers. Since the index seeks to provide
an overview of the trends in the cost of living for
UHNW individuals, changes have also been allowed
for in the quality and specifications of the item in
some cases. For example, we compared the price of
a highest specification Porsche Cayenne, the Cayenne
Turbo for each year on the assumption that an UHNW
individual would always want to purchase the highest
specification model available at the time.

We have not made any adjustment for quality change. A
higher price for an improved product does not necessarily
mean that the “true” price has increased. However, this will
only cause a small upward bias to SALLI, since the vast
majority of goods in this index do not display regular
improvement through time, for example opera performances,
which fluctuate in quality.

A few of the goods and services in the luxury basket are priced
in Dollars, Euros or Sterling. These prices were converted
to their Swiss Franc equivalents using the exchange rate in
August of each year.

The methodology used for SALLI Switzerland and SALLI
London is the same. There is however a slight difference
in the composition of the baskets and the frequency of
purchase to reflect the tastes and availability of products
and services in each country.

The cultural differences between Switzerland and London
affected the choice of goods and services used in SALLI.
Where possible, alternatives were kept consistent to retain
the original focus. For example, the yacht charter in the
London SALLI has been replaced by a small motorboat
purchase for use on the Swiss lakes.

4.1 SALLI versus CPI
To monitor SALLI against inflation for the average
consumer, we have compared SALLI to the Consumer
Price Index (CPI).

CPI is the official Swiss price index used by the Swiss
government to measure inflation. The CPI consists of a
basket of goods, weighted according to the frequency of
purchase over one year, using Laspeyres. From time to
time the frequency of purchase and constituent items are
updated. The use of the Laspeyres method makes this
index particularly appropriate for comparison with SALLI.
Switzerland has two official indices constructed by the
Swiss National Bank (SNB) to measure inflation, CPI
which includes food and Core CPI which excludes food.
As this research project contains food in the Consumables
category we have chosen to compare SALLI with the CPI
rather than the Core CPI.

Table 1 shows that the growth of SALLI has decreased
significantly from 9.9% in 2007 to 4.9% in 2008.
Between 2006 and 2008 the annualised SALLI is 7.3%,
which is nearly four times higher than the annualised
CPI at only 1.7%. Therefore using CPI as the only
measure of inflation in wealth planning for UHNWs
could lead to an erosion of wealth.

Table 2 shows the changes in the ratio of SALLI to the
rate of inflation for the average consumer from 2006 to
2008 using the CPI. The ratio of SALLI to the CPI has
decreased substantially in the last year. This suggests
that the difference in price inflation for luxury versus nonluxury
goods is narrowing dramatically.

4.2 SALLI versus the average
change in prices
SALLI, which measures how the cost of a basket of
luxury goods and services changes over time, showed an
annualised increase of 7.3% from 2006 to 2008. We have
calculated the average price of single unit prices in each
year to consider by how much the cost of the average
product and service has risen.

4.3 How prices have changed in
each spending category
Segmentation of SALLI provides greater insight into
the categories of items that are exerting upward and
downward pressure on SALLI. Table 3 considers the
average price increase of the items in each category.
Consumables have experienced the largest increases in
price from 2006 to 2008. This is based on average prices
and does not take into account the quantities and values
of items purchased.

4. INDEX RESULTS AND ANALYSIS

The research confirms that SALLI does not track the
behaviour of CPI and that the relative movement of
these two indices demonstrates the need to separately
monitor luxury goods inflation. Both CPI and UHNW
inflation need to be understood and considered when
advising families on wealth management, investments
and long-term wealth planning in order to safeguard
their wealth goals.

SALLI Switzerland and SALLI London show similar
development trends. In both Switzerland and London,
SALLI increased to over 6% up until 2007. In the year
2007-2008 SALLI Switzerland at 4.9% is more than one
and a half times higher than the Swiss CPI at 2.9%.
SALLI London in the same year is 3.3% compared to
the UK CPI at 3.0%.

Overview
The Stonehage Group provides international families with
family office, wealth management and fiduciary services.
Stonehage is an independent multi-family office, owned
by its management and staff with nine offices around the
world. The Group advises clients on protecting, managing
and administering family wealth including family
governance and arrangements for inter-generational
wealth transfer. Stonehage uses its wide range of expertise
to manage the governance and legal structures that are
required in order to best meet our clients’ investment, tax
and wealth transfer objectives, in addition to providing
advice on philanthropic arrangements.

Company History
Stonehage was established in 1976 in London to provide
international families with fiduciary services and capital
protection. In 1997 Stonehage sold a majority stake
in the business to ABSA Bank and in 2005 the Group
returned to being management controlled. The Group
now employs over 300 staff and manages the affairs of
over 1,100 clients.


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6/1/06

Vehiculos historicos de protección de patrimonio

PROTECCIÓN DE PATRIMONIO
El patrimonio personal, presente y futuro, en la mayoría de los ordenamientos (porque existía, por ejemplo, una isla del canal que exoneraba de ello, y casi todos los agricultores de la misma eran administradores de compañías que ni sabían existían), siembre deberá responder ante acreedores privados y públicos, y también puede ser atacado, entre otro motivos, en caso de disputas familiares o reclamaciones judiciales temerarias. La forma tradicional de evitar lo anterior y proteger parte del patrimonio eran los "trusts", los cuales son ignorados por muchos ordenamientos jurídicos. Sin embargo existen otras formas alternativas de protección de bienes.
Por "protección de bienes" se entiende la posibilidad de dejar permanentemente a salvo una parte del patrimonio con la finalidad de asegurarse, ante eventualidades no deseadas, un mínimo de patrimonio que permita vivir y subsistir dignamente.
Las personas que más suelen recurrir a los mecanismos de protección de bienes son quienes por diversos motivos tienen su patrimonio expuesto, directa o indirectamente, a ser agredido por terceros, destacando los siguientes:
Empresarios: Los cuales tras una vida de esfuerzo quieren dejar a salvo una parte de su patrimonio si van a proceder a arriesgarse abriendo nuevos negocios, o frente a reclamaciones por defectos de los productos que pretendan ir más allá de la responsabilidad patrimonial de la persona jurídica.
Padres de familia: Que ante las desconfianzas suscitadas por sus yernos o nueras optan por dejar parte del patrimonio fuera de la herencia, de forma que en caso de separación o divorcio dichos yernos o nueras nunca podrán beneficiarse ni apropiarse de nada que no tuvieran antes de casarse.
Cirujanos y médicos: Los cuales ante la inseguridad judicial desatada últimamente por irrazonables pretensiones de pacientes, quieren en cualquier caso dejar parte de su patrimonio al margen de disputas judiciales.
Artistas y deportistas: Que desean planificar su retirada de forma ordenada y asegurarse un futuro sin riesgos ni sobresaltos.
No se trata de realizar actos en fraude de acreedores –lo cual no permite ninguna Ley–. Se trata, simplemente, de defenderse razonable y legalmente del abuso de la doctrina del "levantamiento del velo" con la sana y legítima finalidad de poder subsistir dignamente.

Para ello el mecanismo se basa en transferir a un tercero de reputada moralidad y profesionalidad esa parte del patrimonio con la condición y la obligación de utilizar dicho patrimonio en interés y a beneficio de alguien. Y esto se puede articular mediante el "trust" en el Derecho Anglosajón o mediante la fundaciones privadas en el Derecho Continental.

LOS "TRUSTS"
Esta figura jurídica inexistente en muchos ordenamientos, incluido el español, es un contrato –o mejor dicho dos actos jurídicos unilaterales– mediante el cual una persona –llamada "settlor"– transfiere a otra –llamada "trustee"– la propiedad de ciertos bienes –si bien dichos bienes no se integran en el patrimonio del "trustee" manteniéndose de forma separada del resto de su patrimonio preexistente– pero con la finalidad de actuar en beneficio e interés de otras personas –llamadas "beneficiarios"– de acuerdo con las instrucciones dadas por el "settlor" al "trustee" en la escritura de constitución. Por supuesto, el "settlor" puede establecer que él sea el único "beneficiario" del "trust".

En caso de que el "trustee" enajene los bienes del "trust" –o los junte a su patrimonio o incumpla lo pactado en la escritura de constitución del "trust"– el beneficiario tendrá derecho a solicitar la revocación de los negocios jurídicos realizados en perjuicio suyo. Este derecho del beneficiario es más de carácter personal que de carácter real. Es muy similar a la acción revocatoria que protege el derecho de crédito frente a los actos realizados en fraude de acreedores. En todo caso queda a salvo el adquirente de buena fe y a título oneroso.

En resumen, conviene retener lo siguiente:
El trust ni crea ni tiene personalidad jurídica alguna.
Existe una verdadera transferencia de bienes (aunque dichos bienes no se integren en el resto del patrimonio del "trustee").
El principal derecho del beneficiario frente al "trustee" es de carácter personal –y no real–.
El beneficiario no tiene derecho alguno sobre los bienes del "trust" (si bien tiene "intereses" sobre dichos bienes y derechos frente al "trustee").
El "settlor" –constituyente del "trust"– no tiene ningún derecho frente al "trustee" (por supuesto, salvo que dicho "settlor" se designe como beneficiario a sí mismo).
a) Jurisdicciones anglosajonas:
En todas las jurisdicciones de tradición anglosajona es posible constituir un "trust". No podemos afirmar que existan unas jurisdicciones mejores que otras, sino que habrá que estudiar cada caso en concreto, si bien las jurisdicciones más usuales son la Isla de Jersey (donde nació), las Islas Caimán, Bahamas, y Islas Vírgenes Británicas.
Todas ellas ofrecian gran seguridad jurídica, aunque no es siempre así.

Existen gran numero de trusts en el Reino Unido y Estados Unidos, pero el propósito de los mismos es diferente al aquí descrito. b) Las jurisdicciones de Derecho Civil y el Convenio de La Haya:
El Derecho Civil continental desconoce por completo la figura del "trust" y, como consecuencia, en ocasiones se plantean graves problemas jurídicos sobre su reconocimiento. Simplemente baste apuntar los problemas que se suelen plantear en los registros de la propiedad cuando un "trustee" pretende registrar una propiedad que le ha transferido el "settlor".
En España, y por lo que se refiere a la Hacienda española, es de destacar la Respuesta de la DGT de 15 de abril de 1.998 acerca de si debe tributar por ITPyAJD el cambio de "trustee" de un inmueble. La DGT con gran acierto no se atrevió a dar una respuesta categórica, sino que se limitó a declarar que depende de si se produce una modificación registral de los citados inmuebles.

Para solucionar estos problemas existe el Convenio de La Haya de 1 de julio de 1.985 que ha sido suscrito y ratificado por varios países, entre ellos Italia, Holanda y Luxemburgo, pero no por España.

Este Convenio, a diferencia de la mayoría de los restantes Convenios de La Haya, simplemente versa sobre la ley aplicable al "trust" y sobre su reconocimiento, no entrando a regular la figura jurídica del "trust" como tal.

Resumidamente es de destacar de dicho Convenio lo siguiente:
La ley aplicable al "trust" será la elegida por el constituyente (o en ausencia de elección la ley con la que esté más estrechamente vinculado.
Dicha ley aplicable regirá la validez del "trust", su interpretación, efectos y administración, pero no los derechos de terceros, que se segirán rigiendo por las normas de conflicto del foro.
El "trust" queda reconocido como tal.
El Convenio no afecta a la competencia de los estados en materia fiscal.

LAS FUNDACIONES

En el derecho continental la figura del "trust" se ha sustituido mediante la Fundación de Interés Privado, siendo la principal diferencia en que ésta sí tiene personalidad jurídica independiente.
El concepto de una “Fundación” empezó durante el Imperio Romano, bajo la influencia del Cristianismo. Como ejemplo, la Iglesia Católica fue considerada una fundación divina, y las varias sub-organizaciones dentro de la iglesia tenían el control legal para administrar su patrimonio. Las fundaciones originales no fueron creadas para servir una necesidad privada para un específico individuo o familia, más bien ellas fueron formadas para servir las necesidades de una comunidad. Muchos siglos después, la entidad legal denominada como una Fundación continúa existiendo y es ampliamente usada y aceptada alrededor del mundo para las necesidades personales y privadas.
La Fundación consiste en la creación, por parte del fundador, de una persona jurídica –al amparo de una Ley específica que lo regula– a la cual se le transfieren bienes, ya sea por parte del fundador o de terceros, que quedarán afectos al destino estipulado en la Carta Fundacional.

Paralelamente, mediante un documento privado al margen de los estatutos –que no acceden al Registro Público específico– se establecen los "reglamentos" de la fundación, en los cuales se designan a los beneficiarios.

Los reglamentos pueden asimismo establecer la figura del "protector", el cual podrá velar por el cumplimiento de lo establecido por el fundador en la Carta Fundacional y en los Estatutos.

Hay que dejar bien claro que estas fundaciones de interés privado lo son al amparo de una legislación específica, por lo que en ningún caso sería útil la utilización de la legislación española sobre fundaciones, y ello porque:
El protector no es designado por el fundador, sino que lo son las consejerías de justicia de las respectivas comunidades autónomas.
Los beneficiarios han de ser la generalidad de la población.
El fin ha de ser en interés público, y no en interés privado o a favor de una familia concreta.
En caso de disolución los bienes de la fundación no se transmiten a los beneficiarios, sino que se distribuyen a asociaciones caritativas de la provincia respectiva.
Liechtenstein, Austria, y Suiza:
Liechtenstein era el lugar más reputado en lo que a Fundaciones de Interés Privado se refiere, pues ya desde la publicación en 1.926 de la Ley del Derecho de Sociedades y Personas (PGR) se contempla en sus artículos 525 a 570, la posibilidad de constituir Fundaciones de Interés Privado. No obstante, lo ocurrido últimamente con la compra de base datos de clientes con fundaciones de Liechtenstein ha representado un duro golpe para el principado.

Austria se ha sumado al grupo de países que poseen una legislación específica, pues desde 1.993 permite la creación de Fundaciones de Interés Privado. Sin embargo los requisitos para su constitución y mantenimiento son tantos que hacen de ella una herramienta poco útil. Así, por ejemplo, se requiere llevanza de libros de contabilidad, auditoría anual, los reglamentos han de contenerse en una escritura notarial, la identidad del fundador ha de revelarse a las autoridades, el Consejo de la Fundación –órgano rector– ha de estar formado por un mínimo de tres miembros, y las distribuciones que efectúe a favor de sus beneficiarios están sujetas a fuertes gravámenes (25% ó 34% según sean persona físicas o jurídicas).

La reglamentación suiza sobre fundaciones de interés privado es mucho más escueta y menos elaborada, siendo menos flexible y planteando en la práctica mayores problemas que las fundaciones de otras jurisdicciones.Panamá:
La Fundación de Interés Privado Panameña es una entidad legal que fue desarrollada basada en los modelos de las Fundaciones de Interés Privado de tres jurisdicciones diferentes incluyendo el Principado de Liechtenstein, Suiza y Luxemburgo. El Gobierno de Panamá diseñó cuidadosamente la Fundación de Interés Privado con la intención de crear un vehículo más moderno, más flexible y más económico para el planeamiento de herencia para las personas alrededor del mundo. Los activos de la Fundación de Interés Privado panameña toman una entidad legal separada de los activos personales del Fundador, Protector, Consejo o Beneficiarios.
La Fundación de Interés Privado Panameña ofrece ventajas claras para el planeamiento de herencia internacional. La Fundación Panameña es una solución para una necesidad global de planificar la herencia de manera económica, anónima, flexible y privada y puede ser usada para mantener los activos, tales como corporaciones, fideicomisos, cuentas bancarias, cuentas de inversión, bien raíz o cualquier otro tipo de activo.Una Fundación de Interés Privado Panameña existe cuando se registra en el Registro Público. No requiere de la aprobación de ninguna autoridad pública.
En general, las Fundaciones de Interés Privado pueden que no se involucren en las actividades comerciales habituales de negocios rentables como una corporación puede. Sin embargo, algunas veces ellas pueden hacer actividades comerciales, siempre y cuando las ganancias de aquellas actividades sean usadas para los objetivos de la fundación. Por ejemplo, una Fundación de Interés Privado puede comprometerse en actividades bancarias o de inversión, como invertir en depósitos a plazo fijo bancarios (Certificados de Depósitos ), valores, bonos, fondos mutuos, opciones, etc., siempre y cuando los productos de esas actividades de inversión sean para el beneficio del beneficiario de la Fundación.
Las reuniones anuales generales de los miembros del consejo de la Fundación no son obligatorias o requeridas. Sin embargo, si las reuniones son efectuadas, las mismas pueden ser en cualquier lugar del mundo por poder – vía telefónica, correo electrónico o cualquier otro medio electrónico. Cualquiera resolución pasada es válida sin importar si fueron firmadas con diferentes fechas o en diferentes jurisdicciones.
Las Fundaciones de otras jurisdicciones pueden ser “re-domiciliadas” a Panamá y viceversa. Fundaciones de Liechtenstein están siendo re-domiciliadas a jurisdicciones más económicas, privadas y seguras como Panamá.
OTRAS ALTERNATIVAS

Descartando las "Sparbuch" –libretas de ahorro– austríacas emitidas al portador, hemos de destacar las tres siguientes opciones:Los Planes de Pensiones suizos y luxemburgueses:
Aunque como herramienta de protección de bienes no es de gran seguridad, indicaremos simplemente que es un producto más que ofrecen los bancos y aseguradoras suizas y luxemburgueses (en el caso de Irlanda, la hacienda de este país ha sido muy activa contra los mismos en los últimos años), consistente en que según la ley suiza dichas pólizas de seguros no pueden ser embargadas por los acreedores si se cumplen ciertas condiciones, tales como que se haya contratado la póliza con una anterioridad mínima de seis meses, y que figuren como beneficiarios el cónyuge o hijos del titular.Fiducia y "bare trusts agreements":
Por comparación analógica podemos decir que el contrato de fiducia es en el derecho civil continental el equivalente anglosajón de un "bare trust agreement".

A pesar de que el negocio fiduciario es propio del derecho romano ("fiducia cum amico" y "fiducia cum creditore"), en el derecho español la fiducia no está recogida como tal en el Código Civil español, si bien la jurisprudencia lo ha admitido plenamente en base al principio general de autonomía de la contratación (arts. 1.091 y 1.255 Cc). De las más de diez sentencias del Tribunal Supremo español reconociendo el negocio fiduciario destacaremos la del 8 de marzo de 1.963 (Ar. 1628) y la del 16 de mayo de 1.983.

Resumidamente la jurisprudencia española interpreta el negocio fiduciario como un doble contrato: Primero un contrato de compraventa y después otro contrato de fiducia o garantía, constituyendo ambos en conjunto un contrato causal en el que la "causa fiducie" no consiste en la enajenación propiamente dicha, sino en la garantía o afianzamiento del débito a que la relación obligacional responde.
En otros derechos continentales la figura jurídica de la fiducia si que está legalmente recogida. Así, por ejemplo, en Italia existe desde 1.939 una ley especial que regula las empresas fiduciarias, y en Francia existe desde 1.992 un proyecto de Ley para introducir un Título XVI bis en el Libro Tercero del Código Civil francés con la denominación "De la fiducia".

También está recogida en varios países de América tales como México, Venezuela, Panamá (Ley 1/1.984 de 5 de enero) o Québec (art. 1.260 y ss. Del Cc), entendiéndose aquí la fiducia como mecanismo de gestión de un patrimonio sin propietario y afectado a un fin, pero nunca existe un desdoblamiento de la propiedad en "legal ownership" (para el "trustee") y "equitable ownership" (para el "settlor").

En todas las jurisdicciones anglosajonas existe la figura jurídica del "bare trust", la cual es plenamente reconocida y protegida por los tribunales. Para explicarlo brevemente, en ocasiones viene a ser un mandato según el cual el "trustee" adquiere bienes a su nombre –con dinero previamente recibido del "settlor"– y se compromete a gestionarlos según las instrucciones que reciba. También se podría explicar diciendo que es un contrato entre dos partes mediante la cual el "trustee" (o "legal owner") reconoce que determinados bienes que aparentemente figuran a su nombre en realidad no le pertenecen a él, sino al "settlor" (llamado también "beneficial owner")."Personal Holding Companies":
Es una subespecie de lo anterior, una herramienta complementaria y más rudimentaria que un "trust" o fundación, y consiste en crear una sociedad "off shore" en una jurisdicción de baja tributación con acciones al portador –ya van quedando pocos países que todavía lo conservan, podemos destacar a Belice o Panama, pues en el caso de las Islas Virgenes Británicas los impedimentos son muchos-, o registradas a nombre de un fiduciario según la fórmula descrita anteriormente, que luego se transfieren al verdadero propietario el cual podrá a su vez transferir a dicha sociedad los bienes de su patrimonio que estime oportunos.

Por supuesto, como administrador de dicha sociedad deberá figurar otra persona, generalmente una empresa especializada de gran reputación, y lo ideal sería que el cliente no tuviera poderes para operar directamente con los bienes.

FISCALIDAD DE LOS "TRUSTS" Y LAS FUNDACIONES

Aquí vamos a introducir simplemente unas reflexiones acerca de cómo deberían tributar los beneficiarios de un trust o fundación.Creo que el punto de partida de la reflexión surge de la respuesta a las siguientes preguntas: ¿A quién pertenece un trust o una fundación?. Y, los derechos de los beneficiarios de un trust o de una fundación, ¿son susceptibles de valoración económica?

En nuestra opinión tanto el "trust" como la fundación son patrimonios afectos a un fin, y los derechos que pueda tener un beneficiario, tanto de un "trust" como de una fundación –excepto en ciertos casos– entran dentro de la categoría de los derechos personales o familiares y, dado que estos derechos no son susceptibles de valoración económica, un beneficiario jamás debe ser gravado por el impuesto sobre el patrimonio, que por otro lado ya ha sido suprimido en la mayoría de las jurisdicciones europeas.

Dado que hemos considerado que el trust o la fundación no forman parte del patrimonio del beneficiario, es decir, que éste no tiene derecho alguno económicamente evaluable sobre el trust o la fundación, –que es la solución que nos parece más razonable–, entonces los ingresos que el beneficiario reciba de ellos deberían considerarse como donativos y, por lo tanto, tributarán por el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones como si de un extraño se tratara.

CONCLUSIÓN

Varias son las herramientas y vehículos existentes para una noble y racional protección de bienes, debiendo estudiar en cada caso concreto cuál es la que mejor se adapta a la situación personal del interesado.
Sin embargo, desgraciadamente en ocasiones se hace un abuso o uso indebido de las herramientas que acabamos de comentar. Pero la buena noticia es que cada vez existe más conciencia por parte de los distintos operadores –bancos, abogados y autoridades judiciales– de que las conductas ilícitas, es decir, la obtención de dinero procedente de actividades ilícitas, no han de poder ampararse en los mecanismos aquí explicados.

Hoy en día, afortunadamente, la confidencialidad tiene, en las jurisdicciones serias como las que acabamos de mencionar, el límite de lo racional: Es decir, que el dinero provenga de actividades sustancialmente lícitas, independientemente de si se ha cumplido con la restante normativa reguladora (laboral, fiscal, medioambiental, etc…). Y esto nos lleva a la conclusión de que los mecanismos de protección de bienes sólo pueden ser eficazmente utilizados cuando la sana intención es proteger parte del patrimonio obtenido lícitamente.

26/2/05

Efectos de la Directiva sobre fiscalidad del ahorro

La Directiva se aplica a los intereses pagados en la Unión Europea (y, mediante acuerdo, en otros países) a favor de personas físicas con residencia fiscal en un Estado miembro distinto al que perciben dichos intereses. Por ejemplo, si una persona española tiene una cuenta abierta en Francia.

Dependiendo del país, el ahorrador español se encontrará con que algunos países siguen manteniendo el secreto bancario, pero penalizado con retenciones crecientes, y otros proporcionarán información a la administración española. Y esto a partir del 1 de enero de 2005.

En el primer grupo de países se encuentran Austria, Bélgica, Luxemburgo, Suiza, Mónaco, Liechenstein, Andorra, San Marino, Isla de Man, Jersey y Guernsey.

En el segundo grupo se encuentran los países de la Unión Europea (excepto los primeros tres mencionados) y Estados Unidos, pero éste sólo en caso de solicitud.

Si el ahorrador español tiene una cuenta en uno de los países del primer grupo (por ejemplo, en Bélgica), la retención que sufrirá es la siguiente: del 2005 al 2007, del 15%; del 2008 al 2010 del 20%, y a partir del 2011 del 35%.

No obstante, el ahorrador español podrá optar por tributar sólo en su país de residencia por estos intereses percibidos en el extranjero. Para ello, deberá solicitar a la autoridad fiscal española un certificado que mostrará al banco extranjero.

Si se produce la retención a cuenta, el fisco español deberá tenerla en cuenta para que no se produzca doble imposición. Si hubiera una diferencia entre la retención realizada y el tipo de gravamen, el país en el que se produjo la retención deberá reembolsarla.

La retención recaudada será repartida entre el país recaudador (25%) y el país de origen del ahorrador (75%).

Una Directiva muy limitada

Esta directiva, lejos de conducir a una harmonización fiscal, consolida la autonomía fiscal de los Estados. Por otro lado, hasta el año 2008 la retención tiene poco impacto: muchos países aplican una retención similar pero no ofrecen secreto bancario. Por otro lado, para evitar la retención, basta con poner los fondos a nombre de una sociedad, o esperar a que los expertos en ingeniería financiera imaginen productos específicos, mientras algunos tradicionales, como los seguros de vida, escapan de la norma europea.

La impresión que causa la Directiva es que va dirigida a los pequeños ahorradores, no a grandes patrimonios bien administrados, o protegidos por diversas sociedades interpuestas. Imagino que de otro modo no hubiera conseguido la aquiescencia de Luxemburgo, Austria, Suiza, el Reino Unido y Estados Unidos.

El caso de Suiza

Como consecuencia de los acuerdos, Suiza renegociará los convenios de doble imposición que tiene vigentes con los Estados miembros. El Ministerio de Hacienda español quiere que el nuevo convenio con Suiza entre en vigor en enero de 2005 para que coincida con la aplicación de la Directiva. Suiza ya se comprometió a dar a España al menos la misma información fiscal que otorga al país que da más información (cláusula de nación más favorecida). Aunque siga existiendo el secreto bancario suizo, Suiza podría ofrecer información fiscal sobre cualquier expediente administrativo o penal que en España se considere delito fiscal. No es necesario, como hasta la fecha, que sea considerado por Suiza un delito. La información podría recaer sobre dividendos, cánones, intereses, sueldos o ingresos de consejeros.

Suiza obtiene la aplicación a las empresas suizas de la Directiva sobre intereses y cánones, con lo que se eliminan retenciones en estos pagos de filial a matriz situada en otro Estado. España ha conseguido (junto con Grecia y Portugal) que esta Directiva no se aplique en nuestro país hasta el 2010. Por ello, podría interesar a Suiza retrasar la aplicación del nuevo convenio hasta el 2010 y no en el 2005, como quiere España. De hecho, ya ha manifestado que el 2005 es muy pronto para la aplicación de la Directiva.

Salvador Trinxet
Profesor Fiscalidad Internacional, IESE

1/5/04

Sociedad holding por elegir

Aunque no se debe olvidar que las razones fiscales deben seguir a las del propio negocio (comerciales, operativas, financieras), algunas veces me preguntan, españoles y extranjeros, cuál es el régimen de holdings más interesante cuando se tienen operaciones en el extranjero. Y yo nunca puedo dar una respuesta fácil. Depende para qué. Pues hay mucho que escoger sin salir de la Unión Europea. Desde las tradicionales de Holanda y Luxemburgo, la flexible y económica del Reino Unido, la que está de moda (la danesa), la novedad (la sueca), o, sin salir de casa, la española, una de las mejores para inversores no residentes en España. No obstante, preveo que en el futuro, y dado que la Unión Europea irá estrechando el cerco hacia una normativa empresarial (si, incluso fiscal, aunque sea necesario la unanimidad de todos los Estados miembros), muchos empresarios optarán por una estructura suiza o aún no Europea. Será el momento que tanto han estado esperando los países asiáticos, con formidables mercados como el chino y el indio, acostumbrados a Hong Kong, Singapur, Islas Mauricio e incluso Chipre, tan utilizadas en Asia incluso por los ingleses.

No quisiera escribir aquí sobre el por qué de una sociedad holding, que, contra lo que pueda parecer, es utilizada también por pequeños grupos empresariales. Unas veces las utilizan como apoyo financiero, otras veces prestan servicios profesionales a las subsidiarias. Nada les impide detentar directamente activos.

Este artículo trata más bien sobre el cuál. Se darán breves rasgos comparativos en función de las ventajas fiscales de los distintos regímenes.

Retención por dividendos entrantes

Como miembros de la Unión Europea, las sociedades holding europeas están amparadas por la Directiva Matriz-Filial. Su efecto es que si la sociedad holding controla al menos el 25% de las acciones de una subsidiaria de otro país de la Unión Europea durante al menos 12 meses, cualquier dividendo procedente de esta subsidiaria está libre de retención, si se cumplen todas las condiciones. En algunos países, como España, se exige que el control final recaiga siempre en un residente de la Unión Europea.

Cuando no se cumplen dichas condiciones (o existe normativa anti-elusión), las sociedades holding se basan en la red de convenios de doble imposición, que suelen establecer una limitación a las retenciones sobre dividendos. Dinamarca ha firmado 78 tratados de doble imposición, Bélgica 66, el Reino Unido 110.

Retenciones por dividendos salientes

La mayoría de los países tienen un tipo standard de retención para dividendos salientes (por ejemplo, en el caso de Dinamarca es del 28%). Este tipo puede ser reducido en el caso de convenios de doble imposición y en el caso de aplicarse la Directiva Matriz-Filial.

El tipo estandard en Alemania, Austria, Belgica, Francia y Holanda es del 25%. Si hay convenio de doble imposición, suele estar reducido al 5%-10%. En el caso de convenios de doble imposición, Luxemburgo reduce la retención al 15% y España, si se cumplen las condiciones ideales de la ETVE, un 0%. En el Reino Unido e Irlanda, no hay generalmente retención por dividendos remitidos a otra matriz, lo que les confiere una gran ventaja.

Impuestos de sociedades sobre dividendos recibidos

Dinamarca, a diferencia de otras jurisdicciones de la Unión Europea, no grava los dividendos recibidos por jurisdicciones de baja tributación en el caso de sociedades holding cualificadas. En otras jurisdicciones europeas (Alemania, Austria, Bélgica, Francia, Luxemburgo, Holanda y el Reino Unido) los dividendos recibidos están exentos si la subsidiaria extranjera ha pagado impuestos en la jurisdicción extranjera sobre los beneficios que han dado lugar a los dividendos.

Plusvalías por la venta de participaciones

Las sociedades holding formadas en Francia y el Reino Unido están gravadas por las plusvalías obtenida por la venta de participaciones de una subsidiaria extranjera; no obstante, la nueva regulación británica establece importantes excepciones. En cuanto a Austria, Bélgica, Luxemburgo, Holanda, España y Suiza, éstos países no gravan dicha operación siempre que se cumplan ciertos requisitos.

Costes y cambios

En las comparaciones, generalmente suele aparecer el tema de los costes. En mi opinión, las sociedades holdings holandesas y luxemburguesas, y hasta cierto punto las danesas, se suelen utilizar para ser cuarteles generales de grupos importantes, y de ahí su estructura de costes. La rapidez y bajo coste de las sociedades inglesas las hace más atractiva a pequeños inversores. Las españolas son también económicas, pero deben contar con al menos una persona llevando el día a día de la empresa.

En cuanto a los cambios legislativos, el régimen español y el inglés han dado pruebas de que los cambios han ido a mejor. En el caso danés, no siempre ha sido así.


Salvador Trinxet Llorca
Miembro de la Comisión de Asuntos Fiscales
Cámara de Comercio de Barcelona

Sociedad holding por elegir

Aunque no se debe olvidar que las razones fiscales deben seguir a las del propio negocio (comerciales, operativas, financieras), algunas veces me preguntan, españoles y extranjeros, cuál es el régimen de holdings más interesante cuando se tienen operaciones en el extranjero. Y yo nunca puedo dar una respuesta fácil. Depende para qué. Pues hay mucho que escoger sin salir de la Unión Europea. Desde las tradicionales de Holanda y Luxemburgo, la flexible y económica del Reino Unido, la que está de moda (la danesa), la novedad (la sueca), o, sin salir de casa, la española, una de las mejores para inversores no residentes en España. No obstante, preveo que en el futuro, y dado que la Unión Europea irá estrechando el cerco hacia una normativa empresarial (si, incluso fiscal, aunque sea necesario la unanimidad de todos los Estados miembros), muchos empresarios optarán por una estructura suiza o aún no Europea. Será el momento que tanto han estado esperando los países asiáticos, con formidables mercados como el chino y el indio, acostumbrados a Hong Kong, Singapur, Islas Mauricio e incluso Chipre, tan utilizadas en Asia incluso por los ingleses.

No quisiera escribir aquí sobre el por qué de una sociedad holding, que, contra lo que pueda parecer, es utilizada también por pequeños grupos empresariales. Unas veces las utilizan como apoyo financiero, otras veces prestan servicios profesionales a las subsidiarias. Nada les impide detentar directamente activos.

Este artículo trata más bien sobre el cuál. Se darán breves rasgos comparativos en función de las ventajas fiscales de los distintos regímenes.

Retención por dividendos entrantes

Como miembros de la Unión Europea, las sociedades holding europeas están amparadas por la Directiva Matriz-Filial. Su efecto es que si la sociedad holding controla al menos el 25% de las acciones de una subsidiaria de otro país de la Unión Europea durante al menos 12 meses, cualquier dividendo procedente de esta subsidiaria está libre de retención, si se cumplen todas las condiciones. En algunos países, como España, se exige que el control final recaiga siempre en un residente de la Unión Europea.

Cuando no se cumplen dichas condiciones (o existe normativa anti-elusión), las sociedades holding se basan en la red de convenios de doble imposición, que suelen establecer una limitación a las retenciones sobre dividendos. Dinamarca ha firmado 78 tratados de doble imposición, Bélgica 66, el Reino Unido 110.

Retenciones por dividendos salientes

La mayoría de los países tienen un tipo standard de retención para dividendos salientes (por ejemplo, en el caso de Dinamarca es del 28%). Este tipo puede ser reducido en el caso de convenios de doble imposición y en el caso de aplicarse la Directiva Matriz-Filial.

El tipo estandard en Alemania, Austria, Belgica, Francia y Holanda es del 25%. Si hay convenio de doble imposición, suele estar reducido al 5%-10%. En el caso de convenios de doble imposición, Luxemburgo reduce la retención al 15% y España, si se cumplen las condiciones ideales de la ETVE, un 0%. En el Reino Unido e Irlanda, no hay generalmente retención por dividendos remitidos a otra matriz, lo que les confiere una gran ventaja.

Impuestos de sociedades sobre dividendos recibidos

Dinamarca, a diferencia de otras jurisdicciones de la Unión Europea, no grava los dividendos recibidos por jurisdicciones de baja tributación en el caso de sociedades holding cualificadas. En otras jurisdicciones europeas (Alemania, Austria, Bélgica, Francia, Luxemburgo, Holanda y el Reino Unido) los dividendos recibidos están exentos si la subsidiaria extranjera ha pagado impuestos en la jurisdicción extranjera sobre los beneficios que han dado lugar a los dividendos.

Plusvalías por la venta de participaciones

Las sociedades holding formadas en Francia y el Reino Unido están gravadas por las plusvalías obtenida por la venta de participaciones de una subsidiaria extranjera; no obstante, la nueva regulación británica establece importantes excepciones. En cuanto a Austria, Bélgica, Luxemburgo, Holanda, España y Suiza, éstos países no gravan dicha operación siempre que se cumplan ciertos requisitos.

Costes y cambios

En las comparaciones, generalmente suele aparecer el tema de los costes. En mi opinión, las sociedades holdings holandesas y luxemburguesas, y hasta cierto punto las danesas, se suelen utilizar para ser cuarteles generales de grupos importantes, y de ahí su estructura de costes. La rapidez y bajo coste de las sociedades inglesas las hace más atractiva a pequeños inversores. Las españolas son también económicas, pero deben contar con al menos una persona llevando el día a día de la empresa.

En cuanto a los cambios legislativos, el régimen español y el inglés han dado pruebas de que los cambios han ido a mejor. En el caso danés, no siempre ha sido así.


Salvador Trinxet Llorca
Miembro de la Comisión de Asuntos Fiscales
Cámara de Comercio de Barcelona

16/7/01

Proteccion de bienes y algunas soluciones


"Protección de bienes: "trusts" y fundaciones" es un articulo publicado en http://noticias.juridicas.com/articulos/45-Derecho%20Civil/199911-moores_03.html por Santiago Puig i Viladomiu en Noviembre 1999.

He aquí el articulo:

"El patrimonio personal, presente y futuro, siembre deberá responder ante acreedores privados y públicos, y también puede ser atacado, entre otro motivos, en caso de disputas familiares o reclamaciones judiciales temerarias. La forma tradicional de evitar lo anterior y proteger parte del patrimonio eran los "trusts", los cuales son ignorados por nuestro Ordenamiento Jurídico. Sin embargo existen otras formas alternativas de protección de bienes.


I. INTRODUCCIÓN

Por "protección de bienes" se entiende la posibilidad de dejar permanentemente a salvo una parte del patrimonio con la finalidad de asegurarse, ante eventualidades no deseadas, un mínimo de patrimonio que permita vivir y subsistir dignamente.

Las personas que más suelen recurrir a los mecanismos de protección de bienes son quienes por diversos motivos tienen su patrimonio expuesto, directa o indirectamente, a ser agredido por terceros, destacando los siguientes:

Empresarios: Los cuales tras una vida de esfuerzo quieren dejar a salvo una parte de su patrimonio si van a proceder a arriesgarse abriendo nuevos negocios, o frente a reclamaciones por defectos de los productos que pretendan ir más allá de la responsabilidad patrimonial de la persona jurídica.
Cirujanos y médicos: Los cuales ante la inseguridad judicial desatada últimamente por irrazonables pretensiones de pacientes, quieren en cualquier caso dejar parte de su patrimonio al margen de disputas judiciales.
Artistas y deportistas: Que desean planificar su retirada de forma ordenada y asegurarse un futuro sin riesgos ni sobresaltos.
Padres de familia: Que ante las desconfianzas suscitadas por sus yernos o nueras optan por dejar parte del patrimonio fuera de la herencia, de forma que en caso de separación o divorcio dichos yernos o nueras nunca podrán beneficiarse ni apropiarse de nada que no tuvieran antes de casarse.
No se trata de realizar actos en fraude de acreedores –lo cual no permite ninguna Ley–. Se trata, simplemente, de defenderse razonable y legalmente del abuso de la doctrina del "levantamiento del velo" con la sana y legítima finalidad de poder subsistir dignamente.

Para ello el mecanismo se basa en transferir a un tercero de reputada moralidad y profesionalidad esa parte del patrimonio con la condición y la obligación de utilizar dicho patrimonio en interés y a beneficio de alguien. Y esto se puede articular mediante el "trust" en el Derecho Anglosajón o mediante la fundaciones privadas en el Derecho Continental.



II. LOS "TRUSTS"

Para explicar esta figura jurídica inexistente en nuestro Ordenamiento Jurídico necesitaríamos escribir –o dicho más humildemente, copiar– todo un libro. En España se han escrito algunos artículos doctrinales y sólo tres libros sobre el "trust", que son los siguientes:

De la fiducia y del "trust", de Pompeyo Claret Martí (ISBN 84-7162-421-4)
El trust, de Cristina González Beilfuss, (ISBN 84-7676-427-8)
El trust angloamericano en el Derecho español, Miguel Checa (ISBN 84- 481-1427-2)
Brevemente podemos decir que el trust es un contrato –o mejor dicho dos actos jurídicos unilaterales– mediante el cual una persona –llamada "settlor"– transfiere a otra –llamada "trustee"– la propiedad de ciertos bienes –si bien dichos bienes no se integran en el patrimonio del "trustee" manteniéndose de forma separada del resto de su patrimonio preexistente– pero con la finalidad de actuar en beneficio e interés de otras personas –llamadas "beneficiarios"– de acuerdo con las instrucciones dadas por el "settlor" al "trustee" en la escritura de constitución. Por supuesto, el "settlor" puede establecer que él sea el único "beneficiario" del "trust".

En caso de que el "trustee" enajene los bienes del "trust" –o los junte a su patrimonio o incumpla lo pactado en la escritura de constitución del "trust"– el beneficiario tendrá derecho a solicitar la revocación de los negocios jurídicos realizados en perjuicio suyo. Este derecho del beneficiario es más de carácter personal que de carácter real. Es muy similar a la acción revocatoria que protege el derecho de crédito frente a los actos realizados en fraude de acreedores. En todo caso queda a salvo el adquirente de buena fe y a título oneroso.

En resumen, conviene retener lo siguiente:

El trust es una especie de contrato (de hecho son dos actos jurídicos unilaterales).
El trust ni crea ni tiene personalidad jurídica alguna.
Existe una verdadera transferencia de bienes (aunque dichos bienes no se integren en el resto del patrimonio del "trustee").
El principal derecho del beneficiario frente al "trustee" es de carácter personal –y no real–.
El beneficiario no tiene derecho alguno sobre los bienes del "trust" (si bien tiene "intereses" sobre dichos bienes y derechos frente al "trustee").
El "settlor" –constituyente del "trust"– no tiene ningún derecho frente al "trustee" (por supuesto, salvo que dicho "settlor" se designe como beneficiario a sí mismo).

a) Jurisdicciones anglosajonas:

En todas las jurisdicciones de tradición anglosajona es posible constituir un "trust". No podemos afirmar que existan unas jurisdicciones mejores que otras, sino que habrá que estudiar cada caso en concreto, si bien las jurisdicciones más usuales son la Isla de Jersey, las Islas Caimán, Bahamas, y Islas Vírgenes Británicas.

Todas ellas ofrecen gran seguridad jurídica. Tómese al respecto como ejemplo la seriedad con la que se está juzgando la posible revocación del "trust" que instituyó en 1.983 el Barón Von Thyssen en las Bermudas.

b) Las jurisdicciones de Derecho Civil y el Convenio de La Haya:

El Derecho Civil continental desconoce por completo la figura del "trust" y, como consecuencia, en ocasiones se plantean graves problemas jurídicos sobre su reconocimiento. Simplemente baste apuntar los problemas que se suelen plantear en los registros de la propiedad cuando un "trustee" pretende registrar una propiedad que le ha transferido el "settlor".

En España, y por lo que se refiere a la Hacienda española, es de destacar la Respuesta de la DGT de 15 de abril de 1.998 acerca de si debe tributar por ITPyAJD el cambio de "trustee" de un inmueble. La DGT con gran acierto no se atrevió a dar una respuesta categórica, sino que se limitó a declarar que depende de si se produce una modificación registral de los citados inmuebles.

Para solucionar estos problemas existe el Convenio de La Haya de 1 de julio de 1.985 que ha sido suscrito y ratificado por varios países, entre ellos Italia, Holanda y Luxemburgo, pero no por España.

Este Convenio, a diferencia de la mayoría de los restantes Convenios de La Haya, simplemente versa sobre la ley aplicable al "trust" y sobre su reconocimiento, no entrando a regular la figura jurídica del "trust" como tal.

Resumidamente es de destacar de dicho Convenio lo siguiente:

La ley aplicable al "trust" será la elegida por el constituyente (o en ausencia de elección la ley con la que esté más estrechamente vinculado.
Dicha ley aplicable regirá la validez del "trust", su interpretación, efectos y administración, pero no los derechos de terceros, que se segirán rigiendo por las normas de conflicto del foro.
El "trust" queda reconocido como tal.
El Convenio no afecta a la competencia de los estados en materia fiscal.

c) El "trust" de Liechtenstein:

El Principado de Liechtenstein es la única jurisdicción del derecho continental que tiene plenamente asumida la figura jurídica del "trust". En efecto, desde 1.926 se regula en profundidad, del art. 897 al 932 de la Ley del Derecho de Sociedades y Personas (PGR), la institución jurídica del "trust".

La principal diferencia destacable respecto a los "trust" anglosajones es que aquí no existe el límite temporal de 80 años, sino que los "trust" pueden constituirse a perpetuidad.

Asimismo, en las Antillas Holandesas está en estado muy avanzado un proyecto de Ley sobre el "trust" que, según parece, es muy similar a la normativa de Liechtenstein.

d) El caso de Mónaco y los "trusts":

El Principado de Mónaco, adelantándose al Convenio de La Haya de 1.985 sobre reconocimiento del "trust", publicó ya en 1.935 la Ley 207 sobre "trust", sustituída en 1.936 por la Ley 214, que actualmente sigue en vigor con ciertas modificaciones (la última por la Ley 1.219 del pasado 29 de junio).

La Ley 214 va más allá del simple reconocimiento de un "trust" constituido en el extranjero, permitiendo incluso la constitución de "trust" en el Principado. Sin embargo sólo podrán consituir "trusts" aquellas personas que puedan constituirlo en virtud de su fuero personal, es decir, únicamente los anglosajones (si bien hay que opina que teóricamente también podrían hacerlo los ciudadanos de Liechtenstein).

Asimismo, la Ley 214 establece además, que dicho "trust" deberá especificar claramente la ley extranjera al amparo de la cual se constituye. Y, como consecuencia de ello, las autoridades y tribunales monegascos aplicarán las disposiciones de dicha ley extranjera.

Por otro lado, sólo podrán actuar como "trustees" las personas jurídicas incluídas –y entre ellas figura Moores Rowland– en una lista elaborada por el Magistrado Presidente de la "Cour d’Appel" del Principado.

La constitución de un "trust monegasco" está gravada por un derecho de registro que oscila entre el 1’3% y el 1’7% dependiendo del número de beneficiarios, si bien dicho gravamen puede sustituirse por una tasa anual del 0’2%. No obstante, si el "trust" se constituye "mortis causa" el impuesto sobre sucesiones monegasco se aplica sobre los beneficiarios (entre el 0% y el 16%).

En Malta existe, desde 1.988, una ley muy similar (Offshore Trusts Act).



III. LAS FUNDACIONES

En el derecho continental la figura del "trust" se ha copiado mediante la Fundación de Interés Privado, siendo la principal diferencia en que ésta sí tiene personalidad jurídica independiente.

La Fundación consiste en la creación, por parte del fundador, de una persona jurídica –al amparo de una Ley específica que lo regula– a la cual se le transfieren bienes, ya sea por parte del fundador o de terceros, que quedarán afectos al destino estipulado en la Carta Fundacional.

Paralelamente, mediante un documento privado al margen de los estatutos –que no acceden al Registro Público específico– se establecen los "reglamentos" de la fundación, en los cuales se designan a los beneficiarios.

Los reglamentos pueden asimismo establecer la figura del "protector", el cual podrá velar por el cumplimiento de lo establecido por el fundador en la Carta Fundacional y en los Estatutos.

Hay que dejar bien claro que estas fundaciones de interés privado lo son al amparo de una legislación específica, por lo que en ningún caso sería útil la utilización de la legislación española sobre fundaciones, y ello porque:

El protector no es designado por el fundador, sino que lo son las consejerías de justicia de las respectivas comunidades autónomas.
Los beneficiarios han de ser la generalidad de la población.
El fin ha de ser en interés público, y no en interés privado o a favor de una familia concreta.
En caso de disolución los bienes de la fundación no se transmiten a los beneficiarios, sino que se distribuyen a asociaciones caritativas de la provincia respectiva.
Finalmente, simplemente recordar que, por supuesto, siempre es posible solicitar la tutela de los tribunales, como por ejemplo ha sucedido recientemente en Suiza con gran acierto en el caso de la fundación de Athina Onassis, en la cual, por orden judicial y con la finalidad de preservar los derechos de la joven Athina, el Consejo de la Fundación ha sido destituido y en su lugar se ha confiado su gestión a una de las diez principales consultoras mundiales.

a) Liechtenstein, Austria, y Suiza:

Liechtenstein es desde siempre el lugar más reputado en lo que a Fundaciones de Interés Privado se refiere, pues ya desde la publicación en 1.926 de la Ley del Derecho de Sociedades y Personas (PGR) se contempla en sus artículos 525 a 570, la posibilidad de constituir Fundaciones de Interés Privado. El capital mínimo para constituirlo es de 30.000 Francos Suizos (unos 3.000.000 de pesetas) y el impuesto anual a pagar es del 0’1% con un mínimo de 1.000 Fs (unas 100.000 pts.).

Austria se ha sumado recientemente al grupo de países que poseen una legislación específica, pues desde 1.993 permite la creación de Fundaciones de Interés Privado. Sin embargo los requisitos para su constitución y mantenimiento son tantos que hacen de ella una herramienta poco útil. Así, por ejemplo, se requiere llevanza de libros de contabilidad, auditoría anual, los reglamentos han de contenerse en una escritura notarial, la identidad del fundador ha de revelarse a las autoridades, el Consejo de la Fundación –órgano rector– ha de estar formado por un mínimo de tres miembros, y las distribuciones que efectúe a favor de sus beneficiarios están sujetas a fuertes gravámenes (25% ó 34% según sean persona físicas o jurídicas).

La reglamentación suiza sobre fundaciones de interés privado es mucho más escueta y menos elaborada, siendo menos flexible y planteando en la práctica mayores problemas que las fundaciones de otras jurisdicciones.

b) Panamá:

La Ley nº 25 de 12 de junio de 1.995 sobre Fundaciones de Interés Privado estableció un excelente marco legal, flexible y seguro a la vez, que ha convertido a Panamá en una reputado centro para la creación de fundaciones familiares.

Además es la única jurisdicción de habla hispana con sólidos y contrastados mecanismos de protección de bienes.

La ley permite que los reglamentos, además de identificar al beneficiario y al Protector, establezcan el procedimiento de modificación de los estatutos.

Otra ventaja es que no se requiere que ningún miembro del Consejo de la Fundación sea panameño, así como que en caso de litigio tanto la ley aplicable como los árbitros o juzgados y tribunales lo sean de otra jurisdicción. Por ejemplo, puede establecerse en los reglamentos que en caso de litigio resuelva el tribunal arbitral de Ginebra y como ley aplicable la Ley española (siempre que no se oponga a la mencionada Ley panameña), o bien que se resuelva mediante arbitraje "ex aequo et bono" por parte de tres españoles residentes en Mónaco elegidos al azar.

Otra ventaja es que la cuantía mínima para su constitución es de sólo 10.000 $ (1.500.000 ptas. aproximadamente), pudiendo "adquirirse" fundaciones ya constituídas.

c) Antillas holandesas:

El 19 de octubre de 1.998 se publicó en el Diario Oficial de las Antillas Holandesas la Orden por la que se modificaba la Ley de fundaciones permitiendo así la constitución de fundaciones familiares.

Básicamente sigue el modelo de la Ley panameña, la cual, como ya hemos apuntado, es probablemente la más flexible y evolucionada de todas.

d) Mónaco:

Recientemente se ha vuelto a hablar de la posibilidad de crear la "fundación monegasca" partiendo de la base de las propuestas y estudios que al respecto se realizaron hace un lustro, si bien todo parece indicar que por ahora deberemos seguir a la espera.



IV. FISCALIDAD DE LOS "TRUSTS" Y LAS FUNDACIONES

Aquí vamos a introducir simplemente unas reflexiones acerca de cómo deberían tributar los beneficiarios de un trust o fundación.

a) Impuesto sobre el Patrimonio:

Creo que el punto de partida de la reflexión surge de la respuesta a las siguientes preguntas: ¿A quién pertenece un trust o una fundación?. Y, los derechos de los beneficiarios de un trust o de una fundación, ¿son susceptibles de valoración económica?

En nuestra opinión tanto el "trust" como la fundación son patrimonios afectos a un fin, y los derechos que pueda tener un beneficiario, tanto de un "trust" como de una fundación –excepto en ciertos casos– entran dentro de la categoría de los derechos personales o familiares y, dado que estos derechos no son susceptibles de valoración económica, un beneficiario jamás debe ser gravado por el impuesto sobre el patrimonio.

La excepción a lo anterior, que supondría que el beneficiario sí debe ser gravado por impuesto sobre el patrimonio, se daría cuando la fundación o el "trust" sean revocables, cuando el beneficiario sea el Protector o miembro del Consejo, y cuando sea apoderado sobre los bienes. Entre estas situaciones extremas estamos ante una "zona gris", de difícil clasificación y, por lo tanto, nada recomendable desde el punto de vista fiscal.

b) IRPF o ISD:

Dado que hemos considerado que el trust o la fundación no forman parte del patrimonio del beneficiario, es decir, que éste no tiene derecho alguno económicamente evaluable sobre el trust o la fundación, –que es la solución que nos parece más razonable–, entonces los ingresos que el beneficiario reciba de ellos deberían considerarse como donativos y, por lo tanto, tributarán por el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones como si de un extraño se tratara. Es decir, en España se aplica el coeficiente multiplicador correspondiente al grupo IV de parentesco (entre 2 y 2’4). Así, para una donación de unos 26.000.000 de ptas. la cuota a pagar sería de, al menos, 7.500.000 pts.



V. OTRAS ALTERNATIVAS

Descartando las "Sparbuch" –libretas de ahorro– austríacas emitidas al portador, hemos de destacar las tres siguientes opciones:

a) Los Planes de Pensiones suizos:

Aunque como herramienta de protección de bienes no es de gran seguridad, indicaremos simplemente que es un producto más que ofrecen los bancos y aseguradoras suizas, consistente en que según la ley suiza dichas pólizas de seguros no pueden ser embargadas por los acreedores si se cumplen ciertas condiciones, tales como que se haya contratado la póliza con una anterioridad mínima de seis meses, y que figuren como beneficiarios el cónyuge o hijos del titular.

b) Fiducia y "bare trusts agreements":

Por comparación analógica podemos decir que el contrato de fiducia es en el derecho civil continental el equivalente anglosajón de un "bare trust agreement".

A pesar de que el negocio fiduciario es propio del derecho romano ("fiducia cum amico" y "fiducia cum creditore"), en el derecho español la fiducia no está recogida como tal en nuestro Código Civil, si bien la jurisprudencia lo ha admitido plenamente en base al principio general de autonomía de la contratación (arts. 1.091 y 1.255 Cc). De las más de diez sentencias del Tribunal Supremo reconociendo el negocio fiduciario destacaremos la del 8 de marzo de 1.963 (Ar. 1628) y la del 16 de mayo de 1.983.

Resumidamente la jurisprudencia española interpreta el negocio fiduciario como un doble contrato: Primero un contrato de compraventa y después otro contrato de fiducia o garantía, constituyendo ambos en conjunto un contrato causal en el que la "causa fiducie" no consiste en la enajenación propiamente dicha, sino en la garantía o afianzamiento del débito a que la relación obligacional responde.

En otros derechos continentales la figura jurídica de la fiducia si que está legalmente recogida. Así, por ejemplo, en Italia existe desde 1.939 una ley especial que regula las empresas fiduciarias, y en Francia existe desde 1.992 un proyecto de Ley para introducir un Título XVI bis en el Libro Tercero del Código Civil francés con la denominación "De la fiducia".

También está recogida en varios países de América tales como México, Venezuela, Panamá (Ley 1/1.984 de 5 de enero) o Québec (art. 1.260 y ss. Del Cc), entendiéndose aquí la fiducia como mecanismo de gestión de un patrimonio sin propietario y afectado a un fin, pero nunca existe un desdoblamiento de la propiedad en "legal ownership" (para el "trustee") y "equitable ownership" (para el "settlor").

En todas las jurisdicciones anglosajonas existe la figura jurídica del "bare trust", la cual es plenamente reconocida y protegida por los tribunales. Para explicarlo brevemente, en ocasiones viene a ser un mandato según el cual el "trustee" adquiere bienes a su nombre –con dinero previamente recibido del "settlor"– y se compromete a gestionarlos según las instrucciones que reciba. También se podría explicar diciendo que es un contrato entre dos partes mediante la cual el "trustee" (o "legal owner") reconoce que determinados bienes que aparentemente figuran a su nombre en realidad no le pertenecen a él, sino al "settlor" (llamado también "beneficial owner").

c) "Personal Holding Companies":

Es una subespecie de lo anterior, una herramienta complementaria y más rudimentaria que un "trust" o fundación, y consiste en crear una sociedad "off shore" en una jurisdicción de baja tributación –un clásico es en las Islas Vírgenes Británicas– con acciones al portador –o registradas a nombre de un fiduciario según la fórmula descrita anteriormente– que luego se transfieren al verdadero propietario el cual podrá a su vez transferir a dicha sociedad los bienes de su patrimonio que estime oportunos.

Por supuesto, como administrador de dicha sociedad deberá figurar otra persona, generalmente una empresa especializada de gran reputación, y lo ideal sería que el cliente no tuviera poderes para operar directamente con los bienes.



VI. CONCLUSIÓN

Varias son las herramientas existentes para una noble y racional protección de bienes, debiendo estudiar en cada caso concreto cuál es la que mejor se adapta a la situación personal del interesado.

Sin embargo, desgraciadamente en ocasiones se hace un abuso o uso indebido de las herramientas que acabamos de comentar. Afortunadamente cada vez existe más conciencia por parte de los distintos operadores –bancos, abogados y autoridades judiciales– de que las conductas ilícitas, es decir, la obtención de dinero procedentes de actividades ilícitas, no han de poder ampararse en los mecanismos aquí explicados. Un ejemplo bastante notorio del triunfo de la ley se dio en el caso "Air Products" del Banesto, en el que dicho Banco obtuvo de las autoridades judiciales de Liechtenstein la orden para bloquear los fondos de la Fundación Levis, pues presuntamente procedían de una transferencia irregular efectuada por los anteriores gestores del Banco.

Afortunadamente hoy en día la confidencialidad tiene, en las jurisdicciones serias como las que acabamos de mencionar, el límite de lo racional: Es decir, que el dinero provenga de actividades sustancialmente lícitas, independientemente de si se ha cumplido con la restante normativa reguladora (laboral, fiscal, medioambiental, etc…).

Por tanto debemos concluir que los mecanismos de protección de bienes sólo pueden ser eficazmente utilizados cuando la sana intención es proteger parte del patrimonio obtenido lícitamente.

Santiago Puig i Viladomiu es Abogado de Moores Rowlan C.S. S.A.M.


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