"Protección de bienes: "trusts" y fundaciones" es un articulo publicado en http://noticias.juridicas.com/articulos/45-Derecho%20Civil/199911-moores_03.html por Santiago Puig i Viladomiu en Noviembre 1999.
He aquí el articulo:
"El patrimonio personal, presente y futuro, siembre deberá responder ante acreedores privados y públicos, y también puede ser atacado, entre otro motivos, en caso de disputas familiares o reclamaciones judiciales temerarias. La forma tradicional de evitar lo anterior y proteger parte del patrimonio eran los "trusts", los cuales son ignorados por nuestro Ordenamiento Jurídico. Sin embargo existen otras formas alternativas de protección de bienes.
I. INTRODUCCIÓN
Por "protección de bienes" se entiende la posibilidad de dejar permanentemente a salvo una parte del patrimonio con la finalidad de asegurarse, ante eventualidades no deseadas, un mínimo de patrimonio que permita vivir y subsistir dignamente.
Las personas que más suelen recurrir a los mecanismos de protección de bienes son quienes por diversos motivos tienen su patrimonio expuesto, directa o indirectamente, a ser agredido por terceros, destacando los siguientes:
Empresarios: Los cuales tras una vida de esfuerzo quieren dejar a salvo una parte de su patrimonio si van a proceder a arriesgarse abriendo nuevos negocios, o frente a reclamaciones por defectos de los productos que pretendan ir más allá de la responsabilidad patrimonial de la persona jurídica.
Cirujanos y médicos: Los cuales ante la inseguridad judicial desatada últimamente por irrazonables pretensiones de pacientes, quieren en cualquier caso dejar parte de su patrimonio al margen de disputas judiciales.
Artistas y deportistas: Que desean planificar su retirada de forma ordenada y asegurarse un futuro sin riesgos ni sobresaltos.
Padres de familia: Que ante las desconfianzas suscitadas por sus yernos o nueras optan por dejar parte del patrimonio fuera de la herencia, de forma que en caso de separación o divorcio dichos yernos o nueras nunca podrán beneficiarse ni apropiarse de nada que no tuvieran antes de casarse.
No se trata de realizar actos en fraude de acreedores –lo cual no permite ninguna Ley–. Se trata, simplemente, de defenderse razonable y legalmente del abuso de la doctrina del "levantamiento del velo" con la sana y legítima finalidad de poder subsistir dignamente.
Para ello el mecanismo se basa en transferir a un tercero de reputada moralidad y profesionalidad esa parte del patrimonio con la condición y la obligación de utilizar dicho patrimonio en interés y a beneficio de alguien. Y esto se puede articular mediante el "trust" en el Derecho Anglosajón o mediante la fundaciones privadas en el Derecho Continental.
II. LOS "TRUSTS"
Para explicar esta figura jurídica inexistente en nuestro Ordenamiento Jurídico necesitaríamos escribir –o dicho más humildemente, copiar– todo un libro. En España se han escrito algunos artículos doctrinales y sólo tres libros sobre el "trust", que son los siguientes:
De la fiducia y del "trust", de Pompeyo Claret Martí (ISBN 84-7162-421-4)
El trust, de Cristina González Beilfuss, (ISBN 84-7676-427-8)
El trust angloamericano en el Derecho español, Miguel Checa (ISBN 84- 481-1427-2)
Brevemente podemos decir que el trust es un contrato –o mejor dicho dos actos jurídicos unilaterales– mediante el cual una persona –llamada "settlor"– transfiere a otra –llamada "trustee"– la propiedad de ciertos bienes –si bien dichos bienes no se integran en el patrimonio del "trustee" manteniéndose de forma separada del resto de su patrimonio preexistente– pero con la finalidad de actuar en beneficio e interés de otras personas –llamadas "beneficiarios"– de acuerdo con las instrucciones dadas por el "settlor" al "trustee" en la escritura de constitución. Por supuesto, el "settlor" puede establecer que él sea el único "beneficiario" del "trust".
En caso de que el "trustee" enajene los bienes del "trust" –o los junte a su patrimonio o incumpla lo pactado en la escritura de constitución del "trust"– el beneficiario tendrá derecho a solicitar la revocación de los negocios jurídicos realizados en perjuicio suyo. Este derecho del beneficiario es más de carácter personal que de carácter real. Es muy similar a la acción revocatoria que protege el derecho de crédito frente a los actos realizados en fraude de acreedores. En todo caso queda a salvo el adquirente de buena fe y a título oneroso.
En resumen, conviene retener lo siguiente:
El trust es una especie de contrato (de hecho son dos actos jurídicos unilaterales).
El trust ni crea ni tiene personalidad jurídica alguna.
Existe una verdadera transferencia de bienes (aunque dichos bienes no se integren en el resto del patrimonio del "trustee").
El principal derecho del beneficiario frente al "trustee" es de carácter personal –y no real–.
El beneficiario no tiene derecho alguno sobre los bienes del "trust" (si bien tiene "intereses" sobre dichos bienes y derechos frente al "trustee").
El "settlor" –constituyente del "trust"– no tiene ningún derecho frente al "trustee" (por supuesto, salvo que dicho "settlor" se designe como beneficiario a sí mismo).
a) Jurisdicciones anglosajonas:
En todas las jurisdicciones de tradición anglosajona es posible constituir un "trust". No podemos afirmar que existan unas jurisdicciones mejores que otras, sino que habrá que estudiar cada caso en concreto, si bien las jurisdicciones más usuales son la Isla de Jersey, las Islas Caimán, Bahamas, y Islas Vírgenes Británicas.
Todas ellas ofrecen gran seguridad jurídica. Tómese al respecto como ejemplo la seriedad con la que se está juzgando la posible revocación del "trust" que instituyó en 1.983 el Barón Von Thyssen en las Bermudas.
b) Las jurisdicciones de Derecho Civil y el Convenio de La Haya:
El Derecho Civil continental desconoce por completo la figura del "trust" y, como consecuencia, en ocasiones se plantean graves problemas jurídicos sobre su reconocimiento. Simplemente baste apuntar los problemas que se suelen plantear en los registros de la propiedad cuando un "trustee" pretende registrar una propiedad que le ha transferido el "settlor".
En España, y por lo que se refiere a la Hacienda española, es de destacar la Respuesta de la DGT de 15 de abril de 1.998 acerca de si debe tributar por ITPyAJD el cambio de "trustee" de un inmueble. La DGT con gran acierto no se atrevió a dar una respuesta categórica, sino que se limitó a declarar que depende de si se produce una modificación registral de los citados inmuebles.
Para solucionar estos problemas existe el Convenio de La Haya de 1 de julio de 1.985 que ha sido suscrito y ratificado por varios países, entre ellos Italia, Holanda y Luxemburgo, pero no por España.
Este Convenio, a diferencia de la mayoría de los restantes Convenios de La Haya, simplemente versa sobre la ley aplicable al "trust" y sobre su reconocimiento, no entrando a regular la figura jurídica del "trust" como tal.
Resumidamente es de destacar de dicho Convenio lo siguiente:
La ley aplicable al "trust" será la elegida por el constituyente (o en ausencia de elección la ley con la que esté más estrechamente vinculado.
Dicha ley aplicable regirá la validez del "trust", su interpretación, efectos y administración, pero no los derechos de terceros, que se segirán rigiendo por las normas de conflicto del foro.
El "trust" queda reconocido como tal.
El Convenio no afecta a la competencia de los estados en materia fiscal.
c) El "trust" de Liechtenstein:
El Principado de Liechtenstein es la única jurisdicción del derecho continental que tiene plenamente asumida la figura jurídica del "trust". En efecto, desde 1.926 se regula en profundidad, del art. 897 al 932 de la Ley del Derecho de Sociedades y Personas (PGR), la institución jurídica del "trust".
La principal diferencia destacable respecto a los "trust" anglosajones es que aquí no existe el límite temporal de 80 años, sino que los "trust" pueden constituirse a perpetuidad.
Asimismo, en las Antillas Holandesas está en estado muy avanzado un proyecto de Ley sobre el "trust" que, según parece, es muy similar a la normativa de Liechtenstein.
d) El caso de Mónaco y los "trusts":
El Principado de Mónaco, adelantándose al Convenio de La Haya de 1.985 sobre reconocimiento del "trust", publicó ya en 1.935 la Ley 207 sobre "trust", sustituída en 1.936 por la Ley 214, que actualmente sigue en vigor con ciertas modificaciones (la última por la Ley 1.219 del pasado 29 de junio).
La Ley 214 va más allá del simple reconocimiento de un "trust" constituido en el extranjero, permitiendo incluso la constitución de "trust" en el Principado. Sin embargo sólo podrán consituir "trusts" aquellas personas que puedan constituirlo en virtud de su fuero personal, es decir, únicamente los anglosajones (si bien hay que opina que teóricamente también podrían hacerlo los ciudadanos de Liechtenstein).
Asimismo, la Ley 214 establece además, que dicho "trust" deberá especificar claramente la ley extranjera al amparo de la cual se constituye. Y, como consecuencia de ello, las autoridades y tribunales monegascos aplicarán las disposiciones de dicha ley extranjera.
Por otro lado, sólo podrán actuar como "trustees" las personas jurídicas incluídas –y entre ellas figura Moores Rowland– en una lista elaborada por el Magistrado Presidente de la "Cour d’Appel" del Principado.
La constitución de un "trust monegasco" está gravada por un derecho de registro que oscila entre el 1’3% y el 1’7% dependiendo del número de beneficiarios, si bien dicho gravamen puede sustituirse por una tasa anual del 0’2%. No obstante, si el "trust" se constituye "mortis causa" el impuesto sobre sucesiones monegasco se aplica sobre los beneficiarios (entre el 0% y el 16%).
En Malta existe, desde 1.988, una ley muy similar (Offshore Trusts Act).
III. LAS FUNDACIONES
En el derecho continental la figura del "trust" se ha copiado mediante la Fundación de Interés Privado, siendo la principal diferencia en que ésta sí tiene personalidad jurídica independiente.
La Fundación consiste en la creación, por parte del fundador, de una persona jurídica –al amparo de una Ley específica que lo regula– a la cual se le transfieren bienes, ya sea por parte del fundador o de terceros, que quedarán afectos al destino estipulado en la Carta Fundacional.
Paralelamente, mediante un documento privado al margen de los estatutos –que no acceden al Registro Público específico– se establecen los "reglamentos" de la fundación, en los cuales se designan a los beneficiarios.
Los reglamentos pueden asimismo establecer la figura del "protector", el cual podrá velar por el cumplimiento de lo establecido por el fundador en la Carta Fundacional y en los Estatutos.
Hay que dejar bien claro que estas fundaciones de interés privado lo son al amparo de una legislación específica, por lo que en ningún caso sería útil la utilización de la legislación española sobre fundaciones, y ello porque:
El protector no es designado por el fundador, sino que lo son las consejerías de justicia de las respectivas comunidades autónomas.
Los beneficiarios han de ser la generalidad de la población.
El fin ha de ser en interés público, y no en interés privado o a favor de una familia concreta.
En caso de disolución los bienes de la fundación no se transmiten a los beneficiarios, sino que se distribuyen a asociaciones caritativas de la provincia respectiva.
Finalmente, simplemente recordar que, por supuesto, siempre es posible solicitar la tutela de los tribunales, como por ejemplo ha sucedido recientemente en Suiza con gran acierto en el caso de la fundación de Athina Onassis, en la cual, por orden judicial y con la finalidad de preservar los derechos de la joven Athina, el Consejo de la Fundación ha sido destituido y en su lugar se ha confiado su gestión a una de las diez principales consultoras mundiales.
a) Liechtenstein, Austria, y Suiza:
Liechtenstein es desde siempre el lugar más reputado en lo que a Fundaciones de Interés Privado se refiere, pues ya desde la publicación en 1.926 de la Ley del Derecho de Sociedades y Personas (PGR) se contempla en sus artículos 525 a 570, la posibilidad de constituir Fundaciones de Interés Privado. El capital mínimo para constituirlo es de 30.000 Francos Suizos (unos 3.000.000 de pesetas) y el impuesto anual a pagar es del 0’1% con un mínimo de 1.000 Fs (unas 100.000 pts.).
Austria se ha sumado recientemente al grupo de países que poseen una legislación específica, pues desde 1.993 permite la creación de Fundaciones de Interés Privado. Sin embargo los requisitos para su constitución y mantenimiento son tantos que hacen de ella una herramienta poco útil. Así, por ejemplo, se requiere llevanza de libros de contabilidad, auditoría anual, los reglamentos han de contenerse en una escritura notarial, la identidad del fundador ha de revelarse a las autoridades, el Consejo de la Fundación –órgano rector– ha de estar formado por un mínimo de tres miembros, y las distribuciones que efectúe a favor de sus beneficiarios están sujetas a fuertes gravámenes (25% ó 34% según sean persona físicas o jurídicas).
La reglamentación suiza sobre fundaciones de interés privado es mucho más escueta y menos elaborada, siendo menos flexible y planteando en la práctica mayores problemas que las fundaciones de otras jurisdicciones.
b) Panamá:
La Ley nº 25 de 12 de junio de 1.995 sobre Fundaciones de Interés Privado estableció un excelente marco legal, flexible y seguro a la vez, que ha convertido a Panamá en una reputado centro para la creación de fundaciones familiares.
Además es la única jurisdicción de habla hispana con sólidos y contrastados mecanismos de protección de bienes.
La ley permite que los reglamentos, además de identificar al beneficiario y al Protector, establezcan el procedimiento de modificación de los estatutos.
Otra ventaja es que no se requiere que ningún miembro del Consejo de la Fundación sea panameño, así como que en caso de litigio tanto la ley aplicable como los árbitros o juzgados y tribunales lo sean de otra jurisdicción. Por ejemplo, puede establecerse en los reglamentos que en caso de litigio resuelva el tribunal arbitral de Ginebra y como ley aplicable la Ley española (siempre que no se oponga a la mencionada Ley panameña), o bien que se resuelva mediante arbitraje "ex aequo et bono" por parte de tres españoles residentes en Mónaco elegidos al azar.
Otra ventaja es que la cuantía mínima para su constitución es de sólo 10.000 $ (1.500.000 ptas. aproximadamente), pudiendo "adquirirse" fundaciones ya constituídas.
c) Antillas holandesas:
El 19 de octubre de 1.998 se publicó en el Diario Oficial de las Antillas Holandesas la Orden por la que se modificaba la Ley de fundaciones permitiendo así la constitución de fundaciones familiares.
Básicamente sigue el modelo de la Ley panameña, la cual, como ya hemos apuntado, es probablemente la más flexible y evolucionada de todas.
d) Mónaco:
Recientemente se ha vuelto a hablar de la posibilidad de crear la "fundación monegasca" partiendo de la base de las propuestas y estudios que al respecto se realizaron hace un lustro, si bien todo parece indicar que por ahora deberemos seguir a la espera.
IV. FISCALIDAD DE LOS "TRUSTS" Y LAS FUNDACIONES
Aquí vamos a introducir simplemente unas reflexiones acerca de cómo deberían tributar los beneficiarios de un trust o fundación.
a) Impuesto sobre el Patrimonio:
Creo que el punto de partida de la reflexión surge de la respuesta a las siguientes preguntas: ¿A quién pertenece un trust o una fundación?. Y, los derechos de los beneficiarios de un trust o de una fundación, ¿son susceptibles de valoración económica?
En nuestra opinión tanto el "trust" como la fundación son patrimonios afectos a un fin, y los derechos que pueda tener un beneficiario, tanto de un "trust" como de una fundación –excepto en ciertos casos– entran dentro de la categoría de los derechos personales o familiares y, dado que estos derechos no son susceptibles de valoración económica, un beneficiario jamás debe ser gravado por el impuesto sobre el patrimonio.
La excepción a lo anterior, que supondría que el beneficiario sí debe ser gravado por impuesto sobre el patrimonio, se daría cuando la fundación o el "trust" sean revocables, cuando el beneficiario sea el Protector o miembro del Consejo, y cuando sea apoderado sobre los bienes. Entre estas situaciones extremas estamos ante una "zona gris", de difícil clasificación y, por lo tanto, nada recomendable desde el punto de vista fiscal.
b) IRPF o ISD:
Dado que hemos considerado que el trust o la fundación no forman parte del patrimonio del beneficiario, es decir, que éste no tiene derecho alguno económicamente evaluable sobre el trust o la fundación, –que es la solución que nos parece más razonable–, entonces los ingresos que el beneficiario reciba de ellos deberían considerarse como donativos y, por lo tanto, tributarán por el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones como si de un extraño se tratara. Es decir, en España se aplica el coeficiente multiplicador correspondiente al grupo IV de parentesco (entre 2 y 2’4). Así, para una donación de unos 26.000.000 de ptas. la cuota a pagar sería de, al menos, 7.500.000 pts.
V. OTRAS ALTERNATIVAS
Descartando las "Sparbuch" –libretas de ahorro– austríacas emitidas al portador, hemos de destacar las tres siguientes opciones:
a) Los Planes de Pensiones suizos:
Aunque como herramienta de protección de bienes no es de gran seguridad, indicaremos simplemente que es un producto más que ofrecen los bancos y aseguradoras suizas, consistente en que según la ley suiza dichas pólizas de seguros no pueden ser embargadas por los acreedores si se cumplen ciertas condiciones, tales como que se haya contratado la póliza con una anterioridad mínima de seis meses, y que figuren como beneficiarios el cónyuge o hijos del titular.
b) Fiducia y "bare trusts agreements":
Por comparación analógica podemos decir que el contrato de fiducia es en el derecho civil continental el equivalente anglosajón de un "bare trust agreement".
A pesar de que el negocio fiduciario es propio del derecho romano ("fiducia cum amico" y "fiducia cum creditore"), en el derecho español la fiducia no está recogida como tal en nuestro Código Civil, si bien la jurisprudencia lo ha admitido plenamente en base al principio general de autonomía de la contratación (arts. 1.091 y 1.255 Cc). De las más de diez sentencias del Tribunal Supremo reconociendo el negocio fiduciario destacaremos la del 8 de marzo de 1.963 (Ar. 1628) y la del 16 de mayo de 1.983.
Resumidamente la jurisprudencia española interpreta el negocio fiduciario como un doble contrato: Primero un contrato de compraventa y después otro contrato de fiducia o garantía, constituyendo ambos en conjunto un contrato causal en el que la "causa fiducie" no consiste en la enajenación propiamente dicha, sino en la garantía o afianzamiento del débito a que la relación obligacional responde.
En otros derechos continentales la figura jurídica de la fiducia si que está legalmente recogida. Así, por ejemplo, en Italia existe desde 1.939 una ley especial que regula las empresas fiduciarias, y en Francia existe desde 1.992 un proyecto de Ley para introducir un Título XVI bis en el Libro Tercero del Código Civil francés con la denominación "De la fiducia".
También está recogida en varios países de América tales como México, Venezuela, Panamá (Ley 1/1.984 de 5 de enero) o Québec (art. 1.260 y ss. Del Cc), entendiéndose aquí la fiducia como mecanismo de gestión de un patrimonio sin propietario y afectado a un fin, pero nunca existe un desdoblamiento de la propiedad en "legal ownership" (para el "trustee") y "equitable ownership" (para el "settlor").
En todas las jurisdicciones anglosajonas existe la figura jurídica del "bare trust", la cual es plenamente reconocida y protegida por los tribunales. Para explicarlo brevemente, en ocasiones viene a ser un mandato según el cual el "trustee" adquiere bienes a su nombre –con dinero previamente recibido del "settlor"– y se compromete a gestionarlos según las instrucciones que reciba. También se podría explicar diciendo que es un contrato entre dos partes mediante la cual el "trustee" (o "legal owner") reconoce que determinados bienes que aparentemente figuran a su nombre en realidad no le pertenecen a él, sino al "settlor" (llamado también "beneficial owner").
c) "Personal Holding Companies":
Es una subespecie de lo anterior, una herramienta complementaria y más rudimentaria que un "trust" o fundación, y consiste en crear una sociedad "off shore" en una jurisdicción de baja tributación –un clásico es en las Islas Vírgenes Británicas– con acciones al portador –o registradas a nombre de un fiduciario según la fórmula descrita anteriormente– que luego se transfieren al verdadero propietario el cual podrá a su vez transferir a dicha sociedad los bienes de su patrimonio que estime oportunos.
Por supuesto, como administrador de dicha sociedad deberá figurar otra persona, generalmente una empresa especializada de gran reputación, y lo ideal sería que el cliente no tuviera poderes para operar directamente con los bienes.
VI. CONCLUSIÓN
Varias son las herramientas existentes para una noble y racional protección de bienes, debiendo estudiar en cada caso concreto cuál es la que mejor se adapta a la situación personal del interesado.
Sin embargo, desgraciadamente en ocasiones se hace un abuso o uso indebido de las herramientas que acabamos de comentar. Afortunadamente cada vez existe más conciencia por parte de los distintos operadores –bancos, abogados y autoridades judiciales– de que las conductas ilícitas, es decir, la obtención de dinero procedentes de actividades ilícitas, no han de poder ampararse en los mecanismos aquí explicados. Un ejemplo bastante notorio del triunfo de la ley se dio en el caso "Air Products" del Banesto, en el que dicho Banco obtuvo de las autoridades judiciales de Liechtenstein la orden para bloquear los fondos de la Fundación Levis, pues presuntamente procedían de una transferencia irregular efectuada por los anteriores gestores del Banco.
Afortunadamente hoy en día la confidencialidad tiene, en las jurisdicciones serias como las que acabamos de mencionar, el límite de lo racional: Es decir, que el dinero provenga de actividades sustancialmente lícitas, independientemente de si se ha cumplido con la restante normativa reguladora (laboral, fiscal, medioambiental, etc…).
Por tanto debemos concluir que los mecanismos de protección de bienes sólo pueden ser eficazmente utilizados cuando la sana intención es proteger parte del patrimonio obtenido lícitamente.
Santiago Puig i Viladomiu es Abogado de Moores Rowlan C.S. S.A.M.
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