La administración de Fortunas en Panama

La Administración de fortunas es una actividad que aún no cuenta con una reglamentación específica en Panama, pero que se lleva a cabo a través de instrumentos legales corporativos por parte de abogados, o financieros a través de brokers, fiduciarias y financieros. Dado que hay demada de este servicio, se dedican múltiples firmas a ello, organizando desde Panama las operaciones económicas de los millonarios y de sus empresas. A nivel de un poder económico menor se reduce a la Apertura de Cuentas Bancarias y a la administración y ejecución de Operaciones. A un mayor nivel el cliente cuenta con servicios de planeamiento financiero y fiscal.

Lo cierto es que una buena parte estas actividades se realizan a través de la constitución de Fundaciones de Interés Privado, pues es un instrumento barato y sencillo que cualquier abogado panameño puede llevar a cabo.

La Fundación de Interés Privado sirve, efectivamente, para la protección de bienes. La ley panameña prevee que el Fundador pueda designar a personas naturales o jurídicas como asesores profesionales, auditores, órganos de fiscalización o cualesquiera otros que puedan ejercer las funciones de velar por el cumplimiento de los fines de la fundación y por los derechos e intereses de los beneficiarios, exigir rendición de cuentas al Consejo de la Fundación, supervisar el manejo de los bienes de la fundación y velar por la aplicación de estos a los usos y finalidades descritas en el Acta Fundacional.

Aunque la creación de estructuras simples como una Fundación es ya un primer paso en la administración de fortunas, se hecha en falta un mayor desarrollo de esquemas sofisticados de family office internacional, en que converga las aptitudes tanto financieras como legales, fiscales y de protección de bienes.




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Vehiculos historicos de protección de patrimonio

PROTECCIÓN DE PATRIMONIO
El patrimonio personal, presente y futuro, en la mayoría de los ordenamientos (porque existía, por ejemplo, una isla del canal que exoneraba de ello, y casi todos los agricultores de la misma eran administradores de compañías que ni sabían existían), siembre deberá responder ante acreedores privados y públicos, y también puede ser atacado, entre otro motivos, en caso de disputas familiares o reclamaciones judiciales temerarias. La forma tradicional de evitar lo anterior y proteger parte del patrimonio eran los "trusts", los cuales son ignorados por muchos ordenamientos jurídicos. Sin embargo existen otras formas alternativas de protección de bienes.
Por "protección de bienes" se entiende la posibilidad de dejar permanentemente a salvo una parte del patrimonio con la finalidad de asegurarse, ante eventualidades no deseadas, un mínimo de patrimonio que permita vivir y subsistir dignamente.
Las personas que más suelen recurrir a los mecanismos de protección de bienes son quienes por diversos motivos tienen su patrimonio expuesto, directa o indirectamente, a ser agredido por terceros, destacando los siguientes:
Empresarios: Los cuales tras una vida de esfuerzo quieren dejar a salvo una parte de su patrimonio si van a proceder a arriesgarse abriendo nuevos negocios, o frente a reclamaciones por defectos de los productos que pretendan ir más allá de la responsabilidad patrimonial de la persona jurídica.
Padres de familia: Que ante las desconfianzas suscitadas por sus yernos o nueras optan por dejar parte del patrimonio fuera de la herencia, de forma que en caso de separación o divorcio dichos yernos o nueras nunca podrán beneficiarse ni apropiarse de nada que no tuvieran antes de casarse.
Cirujanos y médicos: Los cuales ante la inseguridad judicial desatada últimamente por irrazonables pretensiones de pacientes, quieren en cualquier caso dejar parte de su patrimonio al margen de disputas judiciales.
Artistas y deportistas: Que desean planificar su retirada de forma ordenada y asegurarse un futuro sin riesgos ni sobresaltos.
No se trata de realizar actos en fraude de acreedores –lo cual no permite ninguna Ley–. Se trata, simplemente, de defenderse razonable y legalmente del abuso de la doctrina del "levantamiento del velo" con la sana y legítima finalidad de poder subsistir dignamente.

Para ello el mecanismo se basa en transferir a un tercero de reputada moralidad y profesionalidad esa parte del patrimonio con la condición y la obligación de utilizar dicho patrimonio en interés y a beneficio de alguien. Y esto se puede articular mediante el "trust" en el Derecho Anglosajón o mediante la fundaciones privadas en el Derecho Continental.

LOS "TRUSTS"
Esta figura jurídica inexistente en muchos ordenamientos, incluido el español, es un contrato –o mejor dicho dos actos jurídicos unilaterales– mediante el cual una persona –llamada "settlor"– transfiere a otra –llamada "trustee"– la propiedad de ciertos bienes –si bien dichos bienes no se integran en el patrimonio del "trustee" manteniéndose de forma separada del resto de su patrimonio preexistente– pero con la finalidad de actuar en beneficio e interés de otras personas –llamadas "beneficiarios"– de acuerdo con las instrucciones dadas por el "settlor" al "trustee" en la escritura de constitución. Por supuesto, el "settlor" puede establecer que él sea el único "beneficiario" del "trust".

En caso de que el "trustee" enajene los bienes del "trust" –o los junte a su patrimonio o incumpla lo pactado en la escritura de constitución del "trust"– el beneficiario tendrá derecho a solicitar la revocación de los negocios jurídicos realizados en perjuicio suyo. Este derecho del beneficiario es más de carácter personal que de carácter real. Es muy similar a la acción revocatoria que protege el derecho de crédito frente a los actos realizados en fraude de acreedores. En todo caso queda a salvo el adquirente de buena fe y a título oneroso.

En resumen, conviene retener lo siguiente:
El trust ni crea ni tiene personalidad jurídica alguna.
Existe una verdadera transferencia de bienes (aunque dichos bienes no se integren en el resto del patrimonio del "trustee").
El principal derecho del beneficiario frente al "trustee" es de carácter personal –y no real–.
El beneficiario no tiene derecho alguno sobre los bienes del "trust" (si bien tiene "intereses" sobre dichos bienes y derechos frente al "trustee").
El "settlor" –constituyente del "trust"– no tiene ningún derecho frente al "trustee" (por supuesto, salvo que dicho "settlor" se designe como beneficiario a sí mismo).
a) Jurisdicciones anglosajonas:
En todas las jurisdicciones de tradición anglosajona es posible constituir un "trust". No podemos afirmar que existan unas jurisdicciones mejores que otras, sino que habrá que estudiar cada caso en concreto, si bien las jurisdicciones más usuales son la Isla de Jersey (donde nació), las Islas Caimán, Bahamas, y Islas Vírgenes Británicas.
Todas ellas ofrecian gran seguridad jurídica, aunque no es siempre así.

Existen gran numero de trusts en el Reino Unido y Estados Unidos, pero el propósito de los mismos es diferente al aquí descrito. b) Las jurisdicciones de Derecho Civil y el Convenio de La Haya:
El Derecho Civil continental desconoce por completo la figura del "trust" y, como consecuencia, en ocasiones se plantean graves problemas jurídicos sobre su reconocimiento. Simplemente baste apuntar los problemas que se suelen plantear en los registros de la propiedad cuando un "trustee" pretende registrar una propiedad que le ha transferido el "settlor".
En España, y por lo que se refiere a la Hacienda española, es de destacar la Respuesta de la DGT de 15 de abril de 1.998 acerca de si debe tributar por ITPyAJD el cambio de "trustee" de un inmueble. La DGT con gran acierto no se atrevió a dar una respuesta categórica, sino que se limitó a declarar que depende de si se produce una modificación registral de los citados inmuebles.

Para solucionar estos problemas existe el Convenio de La Haya de 1 de julio de 1.985 que ha sido suscrito y ratificado por varios países, entre ellos Italia, Holanda y Luxemburgo, pero no por España.

Este Convenio, a diferencia de la mayoría de los restantes Convenios de La Haya, simplemente versa sobre la ley aplicable al "trust" y sobre su reconocimiento, no entrando a regular la figura jurídica del "trust" como tal.

Resumidamente es de destacar de dicho Convenio lo siguiente:
La ley aplicable al "trust" será la elegida por el constituyente (o en ausencia de elección la ley con la que esté más estrechamente vinculado.
Dicha ley aplicable regirá la validez del "trust", su interpretación, efectos y administración, pero no los derechos de terceros, que se segirán rigiendo por las normas de conflicto del foro.
El "trust" queda reconocido como tal.
El Convenio no afecta a la competencia de los estados en materia fiscal.

LAS FUNDACIONES

En el derecho continental la figura del "trust" se ha sustituido mediante la Fundación de Interés Privado, siendo la principal diferencia en que ésta sí tiene personalidad jurídica independiente.
El concepto de una “Fundación” empezó durante el Imperio Romano, bajo la influencia del Cristianismo. Como ejemplo, la Iglesia Católica fue considerada una fundación divina, y las varias sub-organizaciones dentro de la iglesia tenían el control legal para administrar su patrimonio. Las fundaciones originales no fueron creadas para servir una necesidad privada para un específico individuo o familia, más bien ellas fueron formadas para servir las necesidades de una comunidad. Muchos siglos después, la entidad legal denominada como una Fundación continúa existiendo y es ampliamente usada y aceptada alrededor del mundo para las necesidades personales y privadas.
La Fundación consiste en la creación, por parte del fundador, de una persona jurídica –al amparo de una Ley específica que lo regula– a la cual se le transfieren bienes, ya sea por parte del fundador o de terceros, que quedarán afectos al destino estipulado en la Carta Fundacional.

Paralelamente, mediante un documento privado al margen de los estatutos –que no acceden al Registro Público específico– se establecen los "reglamentos" de la fundación, en los cuales se designan a los beneficiarios.

Los reglamentos pueden asimismo establecer la figura del "protector", el cual podrá velar por el cumplimiento de lo establecido por el fundador en la Carta Fundacional y en los Estatutos.

Hay que dejar bien claro que estas fundaciones de interés privado lo son al amparo de una legislación específica, por lo que en ningún caso sería útil la utilización de la legislación española sobre fundaciones, y ello porque:
El protector no es designado por el fundador, sino que lo son las consejerías de justicia de las respectivas comunidades autónomas.
Los beneficiarios han de ser la generalidad de la población.
El fin ha de ser en interés público, y no en interés privado o a favor de una familia concreta.
En caso de disolución los bienes de la fundación no se transmiten a los beneficiarios, sino que se distribuyen a asociaciones caritativas de la provincia respectiva.
Liechtenstein, Austria, y Suiza:
Liechtenstein era el lugar más reputado en lo que a Fundaciones de Interés Privado se refiere, pues ya desde la publicación en 1.926 de la Ley del Derecho de Sociedades y Personas (PGR) se contempla en sus artículos 525 a 570, la posibilidad de constituir Fundaciones de Interés Privado. No obstante, lo ocurrido últimamente con la compra de base datos de clientes con fundaciones de Liechtenstein ha representado un duro golpe para el principado.

Austria se ha sumado al grupo de países que poseen una legislación específica, pues desde 1.993 permite la creación de Fundaciones de Interés Privado. Sin embargo los requisitos para su constitución y mantenimiento son tantos que hacen de ella una herramienta poco útil. Así, por ejemplo, se requiere llevanza de libros de contabilidad, auditoría anual, los reglamentos han de contenerse en una escritura notarial, la identidad del fundador ha de revelarse a las autoridades, el Consejo de la Fundación –órgano rector– ha de estar formado por un mínimo de tres miembros, y las distribuciones que efectúe a favor de sus beneficiarios están sujetas a fuertes gravámenes (25% ó 34% según sean persona físicas o jurídicas).

La reglamentación suiza sobre fundaciones de interés privado es mucho más escueta y menos elaborada, siendo menos flexible y planteando en la práctica mayores problemas que las fundaciones de otras jurisdicciones.Panamá:
La Fundación de Interés Privado Panameña es una entidad legal que fue desarrollada basada en los modelos de las Fundaciones de Interés Privado de tres jurisdicciones diferentes incluyendo el Principado de Liechtenstein, Suiza y Luxemburgo. El Gobierno de Panamá diseñó cuidadosamente la Fundación de Interés Privado con la intención de crear un vehículo más moderno, más flexible y más económico para el planeamiento de herencia para las personas alrededor del mundo. Los activos de la Fundación de Interés Privado panameña toman una entidad legal separada de los activos personales del Fundador, Protector, Consejo o Beneficiarios.
La Fundación de Interés Privado Panameña ofrece ventajas claras para el planeamiento de herencia internacional. La Fundación Panameña es una solución para una necesidad global de planificar la herencia de manera económica, anónima, flexible y privada y puede ser usada para mantener los activos, tales como corporaciones, fideicomisos, cuentas bancarias, cuentas de inversión, bien raíz o cualquier otro tipo de activo.Una Fundación de Interés Privado Panameña existe cuando se registra en el Registro Público. No requiere de la aprobación de ninguna autoridad pública.
En general, las Fundaciones de Interés Privado pueden que no se involucren en las actividades comerciales habituales de negocios rentables como una corporación puede. Sin embargo, algunas veces ellas pueden hacer actividades comerciales, siempre y cuando las ganancias de aquellas actividades sean usadas para los objetivos de la fundación. Por ejemplo, una Fundación de Interés Privado puede comprometerse en actividades bancarias o de inversión, como invertir en depósitos a plazo fijo bancarios (Certificados de Depósitos ), valores, bonos, fondos mutuos, opciones, etc., siempre y cuando los productos de esas actividades de inversión sean para el beneficio del beneficiario de la Fundación.
Las reuniones anuales generales de los miembros del consejo de la Fundación no son obligatorias o requeridas. Sin embargo, si las reuniones son efectuadas, las mismas pueden ser en cualquier lugar del mundo por poder – vía telefónica, correo electrónico o cualquier otro medio electrónico. Cualquiera resolución pasada es válida sin importar si fueron firmadas con diferentes fechas o en diferentes jurisdicciones.
Las Fundaciones de otras jurisdicciones pueden ser “re-domiciliadas” a Panamá y viceversa. Fundaciones de Liechtenstein están siendo re-domiciliadas a jurisdicciones más económicas, privadas y seguras como Panamá.
OTRAS ALTERNATIVAS

Descartando las "Sparbuch" –libretas de ahorro– austríacas emitidas al portador, hemos de destacar las tres siguientes opciones:Los Planes de Pensiones suizos y luxemburgueses:
Aunque como herramienta de protección de bienes no es de gran seguridad, indicaremos simplemente que es un producto más que ofrecen los bancos y aseguradoras suizas y luxemburgueses (en el caso de Irlanda, la hacienda de este país ha sido muy activa contra los mismos en los últimos años), consistente en que según la ley suiza dichas pólizas de seguros no pueden ser embargadas por los acreedores si se cumplen ciertas condiciones, tales como que se haya contratado la póliza con una anterioridad mínima de seis meses, y que figuren como beneficiarios el cónyuge o hijos del titular.Fiducia y "bare trusts agreements":
Por comparación analógica podemos decir que el contrato de fiducia es en el derecho civil continental el equivalente anglosajón de un "bare trust agreement".

A pesar de que el negocio fiduciario es propio del derecho romano ("fiducia cum amico" y "fiducia cum creditore"), en el derecho español la fiducia no está recogida como tal en el Código Civil español, si bien la jurisprudencia lo ha admitido plenamente en base al principio general de autonomía de la contratación (arts. 1.091 y 1.255 Cc). De las más de diez sentencias del Tribunal Supremo español reconociendo el negocio fiduciario destacaremos la del 8 de marzo de 1.963 (Ar. 1628) y la del 16 de mayo de 1.983.

Resumidamente la jurisprudencia española interpreta el negocio fiduciario como un doble contrato: Primero un contrato de compraventa y después otro contrato de fiducia o garantía, constituyendo ambos en conjunto un contrato causal en el que la "causa fiducie" no consiste en la enajenación propiamente dicha, sino en la garantía o afianzamiento del débito a que la relación obligacional responde.
En otros derechos continentales la figura jurídica de la fiducia si que está legalmente recogida. Así, por ejemplo, en Italia existe desde 1.939 una ley especial que regula las empresas fiduciarias, y en Francia existe desde 1.992 un proyecto de Ley para introducir un Título XVI bis en el Libro Tercero del Código Civil francés con la denominación "De la fiducia".

También está recogida en varios países de América tales como México, Venezuela, Panamá (Ley 1/1.984 de 5 de enero) o Québec (art. 1.260 y ss. Del Cc), entendiéndose aquí la fiducia como mecanismo de gestión de un patrimonio sin propietario y afectado a un fin, pero nunca existe un desdoblamiento de la propiedad en "legal ownership" (para el "trustee") y "equitable ownership" (para el "settlor").

En todas las jurisdicciones anglosajonas existe la figura jurídica del "bare trust", la cual es plenamente reconocida y protegida por los tribunales. Para explicarlo brevemente, en ocasiones viene a ser un mandato según el cual el "trustee" adquiere bienes a su nombre –con dinero previamente recibido del "settlor"– y se compromete a gestionarlos según las instrucciones que reciba. También se podría explicar diciendo que es un contrato entre dos partes mediante la cual el "trustee" (o "legal owner") reconoce que determinados bienes que aparentemente figuran a su nombre en realidad no le pertenecen a él, sino al "settlor" (llamado también "beneficial owner")."Personal Holding Companies":
Es una subespecie de lo anterior, una herramienta complementaria y más rudimentaria que un "trust" o fundación, y consiste en crear una sociedad "off shore" en una jurisdicción de baja tributación con acciones al portador –ya van quedando pocos países que todavía lo conservan, podemos destacar a Belice o Panama, pues en el caso de las Islas Virgenes Británicas los impedimentos son muchos-, o registradas a nombre de un fiduciario según la fórmula descrita anteriormente, que luego se transfieren al verdadero propietario el cual podrá a su vez transferir a dicha sociedad los bienes de su patrimonio que estime oportunos.

Por supuesto, como administrador de dicha sociedad deberá figurar otra persona, generalmente una empresa especializada de gran reputación, y lo ideal sería que el cliente no tuviera poderes para operar directamente con los bienes.

FISCALIDAD DE LOS "TRUSTS" Y LAS FUNDACIONES

Aquí vamos a introducir simplemente unas reflexiones acerca de cómo deberían tributar los beneficiarios de un trust o fundación.Creo que el punto de partida de la reflexión surge de la respuesta a las siguientes preguntas: ¿A quién pertenece un trust o una fundación?. Y, los derechos de los beneficiarios de un trust o de una fundación, ¿son susceptibles de valoración económica?

En nuestra opinión tanto el "trust" como la fundación son patrimonios afectos a un fin, y los derechos que pueda tener un beneficiario, tanto de un "trust" como de una fundación –excepto en ciertos casos– entran dentro de la categoría de los derechos personales o familiares y, dado que estos derechos no son susceptibles de valoración económica, un beneficiario jamás debe ser gravado por el impuesto sobre el patrimonio, que por otro lado ya ha sido suprimido en la mayoría de las jurisdicciones europeas.

Dado que hemos considerado que el trust o la fundación no forman parte del patrimonio del beneficiario, es decir, que éste no tiene derecho alguno económicamente evaluable sobre el trust o la fundación, –que es la solución que nos parece más razonable–, entonces los ingresos que el beneficiario reciba de ellos deberían considerarse como donativos y, por lo tanto, tributarán por el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones como si de un extraño se tratara.

CONCLUSIÓN

Varias son las herramientas y vehículos existentes para una noble y racional protección de bienes, debiendo estudiar en cada caso concreto cuál es la que mejor se adapta a la situación personal del interesado.
Sin embargo, desgraciadamente en ocasiones se hace un abuso o uso indebido de las herramientas que acabamos de comentar. Pero la buena noticia es que cada vez existe más conciencia por parte de los distintos operadores –bancos, abogados y autoridades judiciales– de que las conductas ilícitas, es decir, la obtención de dinero procedente de actividades ilícitas, no han de poder ampararse en los mecanismos aquí explicados.

Hoy en día, afortunadamente, la confidencialidad tiene, en las jurisdicciones serias como las que acabamos de mencionar, el límite de lo racional: Es decir, que el dinero provenga de actividades sustancialmente lícitas, independientemente de si se ha cumplido con la restante normativa reguladora (laboral, fiscal, medioambiental, etc…). Y esto nos lleva a la conclusión de que los mecanismos de protección de bienes sólo pueden ser eficazmente utilizados cuando la sana intención es proteger parte del patrimonio obtenido lícitamente.

Vehiculos historicos de protección de patrimonio

PROTECCIÓN DE PATRIMONIO
El patrimonio personal, presente y futuro, en la mayoría de los ordenamientos (porque existía, por ejemplo, una isla del canal que exoneraba de ello, y casi todos los agricultores de la misma eran administradores de compañías que ni sabían existían), siembre deberá responder ante acreedores privados y públicos, y también puede ser atacado, entre otro motivos, en caso de disputas familiares o reclamaciones judiciales temerarias. La forma tradicional de evitar lo anterior y proteger parte del patrimonio eran los "trusts", los cuales son ignorados por muchos ordenamientos jurídicos. Sin embargo existen otras formas alternativas de protección de bienes.
Por "protección de bienes" se entiende la posibilidad de dejar permanentemente a salvo una parte del patrimonio con la finalidad de asegurarse, ante eventualidades no deseadas, un mínimo de patrimonio que permita vivir y subsistir dignamente.
Las personas que más suelen recurrir a los mecanismos de protección de bienes son quienes por diversos motivos tienen su patrimonio expuesto, directa o indirectamente, a ser agredido por terceros, destacando los siguientes:
Empresarios: Los cuales tras una vida de esfuerzo quieren dejar a salvo una parte de su patrimonio si van a proceder a arriesgarse abriendo nuevos negocios, o frente a reclamaciones por defectos de los productos que pretendan ir más allá de la responsabilidad patrimonial de la persona jurídica.
Padres de familia: Que ante las desconfianzas suscitadas por sus yernos o nueras optan por dejar parte del patrimonio fuera de la herencia, de forma que en caso de separación o divorcio dichos yernos o nueras nunca podrán beneficiarse ni apropiarse de nada que no tuvieran antes de casarse.
Cirujanos y médicos: Los cuales ante la inseguridad judicial desatada últimamente por irrazonables pretensiones de pacientes, quieren en cualquier caso dejar parte de su patrimonio al margen de disputas judiciales.
Artistas y deportistas: Que desean planificar su retirada de forma ordenada y asegurarse un futuro sin riesgos ni sobresaltos.
No se trata de realizar actos en fraude de acreedores –lo cual no permite ninguna Ley–. Se trata, simplemente, de defenderse razonable y legalmente del abuso de la doctrina del "levantamiento del velo" con la sana y legítima finalidad de poder subsistir dignamente.

Para ello el mecanismo se basa en transferir a un tercero de reputada moralidad y profesionalidad esa parte del patrimonio con la condición y la obligación de utilizar dicho patrimonio en interés y a beneficio de alguien. Y esto se puede articular mediante el "trust" en el Derecho Anglosajón o mediante la fundaciones privadas en el Derecho Continental.

LOS "TRUSTS"
Esta figura jurídica inexistente en muchos ordenamientos, incluido el español, es un contrato –o mejor dicho dos actos jurídicos unilaterales– mediante el cual una persona –llamada "settlor"– transfiere a otra –llamada "trustee"– la propiedad de ciertos bienes –si bien dichos bienes no se integran en el patrimonio del "trustee" manteniéndose de forma separada del resto de su patrimonio preexistente– pero con la finalidad de actuar en beneficio e interés de otras personas –llamadas "beneficiarios"– de acuerdo con las instrucciones dadas por el "settlor" al "trustee" en la escritura de constitución. Por supuesto, el "settlor" puede establecer que él sea el único "beneficiario" del "trust".

En caso de que el "trustee" enajene los bienes del "trust" –o los junte a su patrimonio o incumpla lo pactado en la escritura de constitución del "trust"– el beneficiario tendrá derecho a solicitar la revocación de los negocios jurídicos realizados en perjuicio suyo. Este derecho del beneficiario es más de carácter personal que de carácter real. Es muy similar a la acción revocatoria que protege el derecho de crédito frente a los actos realizados en fraude de acreedores. En todo caso queda a salvo el adquirente de buena fe y a título oneroso.

En resumen, conviene retener lo siguiente:
El trust ni crea ni tiene personalidad jurídica alguna.
Existe una verdadera transferencia de bienes (aunque dichos bienes no se integren en el resto del patrimonio del "trustee").
El principal derecho del beneficiario frente al "trustee" es de carácter personal –y no real–.
El beneficiario no tiene derecho alguno sobre los bienes del "trust" (si bien tiene "intereses" sobre dichos bienes y derechos frente al "trustee").
El "settlor" –constituyente del "trust"– no tiene ningún derecho frente al "trustee" (por supuesto, salvo que dicho "settlor" se designe como beneficiario a sí mismo).
a) Jurisdicciones anglosajonas:
En todas las jurisdicciones de tradición anglosajona es posible constituir un "trust". No podemos afirmar que existan unas jurisdicciones mejores que otras, sino que habrá que estudiar cada caso en concreto, si bien las jurisdicciones más usuales son la Isla de Jersey (donde nació), las Islas Caimán, Bahamas, y Islas Vírgenes Británicas.
Todas ellas ofrecian gran seguridad jurídica, aunque no es siempre así.

Existen gran numero de trusts en el Reino Unido y Estados Unidos, pero el propósito de los mismos es diferente al aquí descrito. b) Las jurisdicciones de Derecho Civil y el Convenio de La Haya:
El Derecho Civil continental desconoce por completo la figura del "trust" y, como consecuencia, en ocasiones se plantean graves problemas jurídicos sobre su reconocimiento. Simplemente baste apuntar los problemas que se suelen plantear en los registros de la propiedad cuando un "trustee" pretende registrar una propiedad que le ha transferido el "settlor".
En España, y por lo que se refiere a la Hacienda española, es de destacar la Respuesta de la DGT de 15 de abril de 1.998 acerca de si debe tributar por ITPyAJD el cambio de "trustee" de un inmueble. La DGT con gran acierto no se atrevió a dar una respuesta categórica, sino que se limitó a declarar que depende de si se produce una modificación registral de los citados inmuebles.

Para solucionar estos problemas existe el Convenio de La Haya de 1 de julio de 1.985 que ha sido suscrito y ratificado por varios países, entre ellos Italia, Holanda y Luxemburgo, pero no por España.

Este Convenio, a diferencia de la mayoría de los restantes Convenios de La Haya, simplemente versa sobre la ley aplicable al "trust" y sobre su reconocimiento, no entrando a regular la figura jurídica del "trust" como tal.

Resumidamente es de destacar de dicho Convenio lo siguiente:
La ley aplicable al "trust" será la elegida por el constituyente (o en ausencia de elección la ley con la que esté más estrechamente vinculado.
Dicha ley aplicable regirá la validez del "trust", su interpretación, efectos y administración, pero no los derechos de terceros, que se segirán rigiendo por las normas de conflicto del foro.
El "trust" queda reconocido como tal.
El Convenio no afecta a la competencia de los estados en materia fiscal.

LAS FUNDACIONES

En el derecho continental la figura del "trust" se ha sustituido mediante la Fundación de Interés Privado, siendo la principal diferencia en que ésta sí tiene personalidad jurídica independiente.
El concepto de una “Fundación” empezó durante el Imperio Romano, bajo la influencia del Cristianismo. Como ejemplo, la Iglesia Católica fue considerada una fundación divina, y las varias sub-organizaciones dentro de la iglesia tenían el control legal para administrar su patrimonio. Las fundaciones originales no fueron creadas para servir una necesidad privada para un específico individuo o familia, más bien ellas fueron formadas para servir las necesidades de una comunidad. Muchos siglos después, la entidad legal denominada como una Fundación continúa existiendo y es ampliamente usada y aceptada alrededor del mundo para las necesidades personales y privadas.
La Fundación consiste en la creación, por parte del fundador, de una persona jurídica –al amparo de una Ley específica que lo regula– a la cual se le transfieren bienes, ya sea por parte del fundador o de terceros, que quedarán afectos al destino estipulado en la Carta Fundacional.

Paralelamente, mediante un documento privado al margen de los estatutos –que no acceden al Registro Público específico– se establecen los "reglamentos" de la fundación, en los cuales se designan a los beneficiarios.

Los reglamentos pueden asimismo establecer la figura del "protector", el cual podrá velar por el cumplimiento de lo establecido por el fundador en la Carta Fundacional y en los Estatutos.

Hay que dejar bien claro que estas fundaciones de interés privado lo son al amparo de una legislación específica, por lo que en ningún caso sería útil la utilización de la legislación española sobre fundaciones, y ello porque:
El protector no es designado por el fundador, sino que lo son las consejerías de justicia de las respectivas comunidades autónomas.
Los beneficiarios han de ser la generalidad de la población.
El fin ha de ser en interés público, y no en interés privado o a favor de una familia concreta.
En caso de disolución los bienes de la fundación no se transmiten a los beneficiarios, sino que se distribuyen a asociaciones caritativas de la provincia respectiva.
Liechtenstein, Austria, y Suiza:
Liechtenstein era el lugar más reputado en lo que a Fundaciones de Interés Privado se refiere, pues ya desde la publicación en 1.926 de la Ley del Derecho de Sociedades y Personas (PGR) se contempla en sus artículos 525 a 570, la posibilidad de constituir Fundaciones de Interés Privado. No obstante, lo ocurrido últimamente con la compra de base datos de clientes con fundaciones de Liechtenstein ha representado un duro golpe para el principado.

Austria se ha sumado al grupo de países que poseen una legislación específica, pues desde 1.993 permite la creación de Fundaciones de Interés Privado. Sin embargo los requisitos para su constitución y mantenimiento son tantos que hacen de ella una herramienta poco útil. Así, por ejemplo, se requiere llevanza de libros de contabilidad, auditoría anual, los reglamentos han de contenerse en una escritura notarial, la identidad del fundador ha de revelarse a las autoridades, el Consejo de la Fundación –órgano rector– ha de estar formado por un mínimo de tres miembros, y las distribuciones que efectúe a favor de sus beneficiarios están sujetas a fuertes gravámenes (25% ó 34% según sean persona físicas o jurídicas).

La reglamentación suiza sobre fundaciones de interés privado es mucho más escueta y menos elaborada, siendo menos flexible y planteando en la práctica mayores problemas que las fundaciones de otras jurisdicciones.Panamá:
La Fundación de Interés Privado Panameña es una entidad legal que fue desarrollada basada en los modelos de las Fundaciones de Interés Privado de tres jurisdicciones diferentes incluyendo el Principado de Liechtenstein, Suiza y Luxemburgo. El Gobierno de Panamá diseñó cuidadosamente la Fundación de Interés Privado con la intención de crear un vehículo más moderno, más flexible y más económico para el planeamiento de herencia para las personas alrededor del mundo. Los activos de la Fundación de Interés Privado panameña toman una entidad legal separada de los activos personales del Fundador, Protector, Consejo o Beneficiarios.
La Fundación de Interés Privado Panameña ofrece ventajas claras para el planeamiento de herencia internacional. La Fundación Panameña es una solución para una necesidad global de planificar la herencia de manera económica, anónima, flexible y privada y puede ser usada para mantener los activos, tales como corporaciones, fideicomisos, cuentas bancarias, cuentas de inversión, bien raíz o cualquier otro tipo de activo.Una Fundación de Interés Privado Panameña existe cuando se registra en el Registro Público. No requiere de la aprobación de ninguna autoridad pública.
En general, las Fundaciones de Interés Privado pueden que no se involucren en las actividades comerciales habituales de negocios rentables como una corporación puede. Sin embargo, algunas veces ellas pueden hacer actividades comerciales, siempre y cuando las ganancias de aquellas actividades sean usadas para los objetivos de la fundación. Por ejemplo, una Fundación de Interés Privado puede comprometerse en actividades bancarias o de inversión, como invertir en depósitos a plazo fijo bancarios (Certificados de Depósitos ), valores, bonos, fondos mutuos, opciones, etc., siempre y cuando los productos de esas actividades de inversión sean para el beneficio del beneficiario de la Fundación.
Las reuniones anuales generales de los miembros del consejo de la Fundación no son obligatorias o requeridas. Sin embargo, si las reuniones son efectuadas, las mismas pueden ser en cualquier lugar del mundo por poder – vía telefónica, correo electrónico o cualquier otro medio electrónico. Cualquiera resolución pasada es válida sin importar si fueron firmadas con diferentes fechas o en diferentes jurisdicciones.
Las Fundaciones de otras jurisdicciones pueden ser “re-domiciliadas” a Panamá y viceversa. Fundaciones de Liechtenstein están siendo re-domiciliadas a jurisdicciones más económicas, privadas y seguras como Panamá.
OTRAS ALTERNATIVAS

Descartando las "Sparbuch" –libretas de ahorro– austríacas emitidas al portador, hemos de destacar las tres siguientes opciones:Los Planes de Pensiones suizos y luxemburgueses:
Aunque como herramienta de protección de bienes no es de gran seguridad, indicaremos simplemente que es un producto más que ofrecen los bancos y aseguradoras suizas y luxemburgueses (en el caso de Irlanda, la hacienda de este país ha sido muy activa contra los mismos en los últimos años), consistente en que según la ley suiza dichas pólizas de seguros no pueden ser embargadas por los acreedores si se cumplen ciertas condiciones, tales como que se haya contratado la póliza con una anterioridad mínima de seis meses, y que figuren como beneficiarios el cónyuge o hijos del titular.Fiducia y "bare trusts agreements":
Por comparación analógica podemos decir que el contrato de fiducia es en el derecho civil continental el equivalente anglosajón de un "bare trust agreement".

A pesar de que el negocio fiduciario es propio del derecho romano ("fiducia cum amico" y "fiducia cum creditore"), en el derecho español la fiducia no está recogida como tal en el Código Civil español, si bien la jurisprudencia lo ha admitido plenamente en base al principio general de autonomía de la contratación (arts. 1.091 y 1.255 Cc). De las más de diez sentencias del Tribunal Supremo español reconociendo el negocio fiduciario destacaremos la del 8 de marzo de 1.963 (Ar. 1628) y la del 16 de mayo de 1.983.

Resumidamente la jurisprudencia española interpreta el negocio fiduciario como un doble contrato: Primero un contrato de compraventa y después otro contrato de fiducia o garantía, constituyendo ambos en conjunto un contrato causal en el que la "causa fiducie" no consiste en la enajenación propiamente dicha, sino en la garantía o afianzamiento del débito a que la relación obligacional responde.
En otros derechos continentales la figura jurídica de la fiducia si que está legalmente recogida. Así, por ejemplo, en Italia existe desde 1.939 una ley especial que regula las empresas fiduciarias, y en Francia existe desde 1.992 un proyecto de Ley para introducir un Título XVI bis en el Libro Tercero del Código Civil francés con la denominación "De la fiducia".

También está recogida en varios países de América tales como México, Venezuela, Panamá (Ley 1/1.984 de 5 de enero) o Québec (art. 1.260 y ss. Del Cc), entendiéndose aquí la fiducia como mecanismo de gestión de un patrimonio sin propietario y afectado a un fin, pero nunca existe un desdoblamiento de la propiedad en "legal ownership" (para el "trustee") y "equitable ownership" (para el "settlor").

En todas las jurisdicciones anglosajonas existe la figura jurídica del "bare trust", la cual es plenamente reconocida y protegida por los tribunales. Para explicarlo brevemente, en ocasiones viene a ser un mandato según el cual el "trustee" adquiere bienes a su nombre –con dinero previamente recibido del "settlor"– y se compromete a gestionarlos según las instrucciones que reciba. También se podría explicar diciendo que es un contrato entre dos partes mediante la cual el "trustee" (o "legal owner") reconoce que determinados bienes que aparentemente figuran a su nombre en realidad no le pertenecen a él, sino al "settlor" (llamado también "beneficial owner")."Personal Holding Companies":
Es una subespecie de lo anterior, una herramienta complementaria y más rudimentaria que un "trust" o fundación, y consiste en crear una sociedad "off shore" en una jurisdicción de baja tributación con acciones al portador –ya van quedando pocos países que todavía lo conservan, podemos destacar a Belice o Panama, pues en el caso de las Islas Virgenes Británicas los impedimentos son muchos-, o registradas a nombre de un fiduciario según la fórmula descrita anteriormente, que luego se transfieren al verdadero propietario el cual podrá a su vez transferir a dicha sociedad los bienes de su patrimonio que estime oportunos.

Por supuesto, como administrador de dicha sociedad deberá figurar otra persona, generalmente una empresa especializada de gran reputación, y lo ideal sería que el cliente no tuviera poderes para operar directamente con los bienes.

FISCALIDAD DE LOS "TRUSTS" Y LAS FUNDACIONES

Aquí vamos a introducir simplemente unas reflexiones acerca de cómo deberían tributar los beneficiarios de un trust o fundación.Creo que el punto de partida de la reflexión surge de la respuesta a las siguientes preguntas: ¿A quién pertenece un trust o una fundación?. Y, los derechos de los beneficiarios de un trust o de una fundación, ¿son susceptibles de valoración económica?

En nuestra opinión tanto el "trust" como la fundación son patrimonios afectos a un fin, y los derechos que pueda tener un beneficiario, tanto de un "trust" como de una fundación –excepto en ciertos casos– entran dentro de la categoría de los derechos personales o familiares y, dado que estos derechos no son susceptibles de valoración económica, un beneficiario jamás debe ser gravado por el impuesto sobre el patrimonio, que por otro lado ya ha sido suprimido en la mayoría de las jurisdicciones europeas.

Dado que hemos considerado que el trust o la fundación no forman parte del patrimonio del beneficiario, es decir, que éste no tiene derecho alguno económicamente evaluable sobre el trust o la fundación, –que es la solución que nos parece más razonable–, entonces los ingresos que el beneficiario reciba de ellos deberían considerarse como donativos y, por lo tanto, tributarán por el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones como si de un extraño se tratara.

CONCLUSIÓN

Varias son las herramientas y vehículos existentes para una noble y racional protección de bienes, debiendo estudiar en cada caso concreto cuál es la que mejor se adapta a la situación personal del interesado.
Sin embargo, desgraciadamente en ocasiones se hace un abuso o uso indebido de las herramientas que acabamos de comentar. Pero la buena noticia es que cada vez existe más conciencia por parte de los distintos operadores –bancos, abogados y autoridades judiciales– de que las conductas ilícitas, es decir, la obtención de dinero procedente de actividades ilícitas, no han de poder ampararse en los mecanismos aquí explicados.

Hoy en día, afortunadamente, la confidencialidad tiene, en las jurisdicciones serias como las que acabamos de mencionar, el límite de lo racional: Es decir, que el dinero provenga de actividades sustancialmente lícitas, independientemente de si se ha cumplido con la restante normativa reguladora (laboral, fiscal, medioambiental, etc…). Y esto nos lleva a la conclusión de que los mecanismos de protección de bienes sólo pueden ser eficazmente utilizados cuando la sana intención es proteger parte del patrimonio obtenido lícitamente.

Experiencias en la compra de bienes raices en Panama

Lo que nos atrajo de este país no fue su crecimiento económico, superior a cualquier otro país de la región, o que la inversión internacional representara el 16% de PNB al atraer cada vez más a multinacionales. Tras visitarlo varias veces, invertimos en el país porque una serie de circunstancias lo hacía distinto: el canal, su potencialidad de ser el mayor centro financiero de latinoamerica, porque era el país más seguro desde Estados Unidos a Chile, por su incipiente industria turística (crece al 15-20%), las ventajas para instalarse de los jubilados extranjeros, utilizar el dólar, su seguridad jurídica, y porque su economía se basa en la exportación de servicios, a diferencia de sus vecinos.

Cuando empezamos a invertir, los precios inmobiliarios ya crecían un 20% anual, y eso nos llevó a la conclusión de que, con el tiempo, los inversores a pequeña escala perderían la oportunidad de grandes plusvalías o rentabilidades en el alquiler. La exención de impuestos por 20 años, que tanto atraía a los inversores, nos pareció un factor secundario, pero es cierto que comparado con tantos países, era un factor interesante. Como lo es el bajo precio de los notarios. Pero un factor económico de primer orden fue la posibilidad de conseguir rentabilidades financiero-fiscales muy interesantes, a diferencia de países como Brasil, donde la rentabilidad raramente puede basarse en términos fiscales.

Por otro lado, Panamá tiene uno de los procedimientos de registro de la propiedad más seguros, y no ofrece un mercado de riesgo para los compradores.

Hicimos varias inversiones en Panamá. Una de ellas, en el mercado de oficinas prime, fue fruto de un estudio sobre las rentabilidades (yield) por alquiler de las oficinas, que eran muy interesantes, del orden del 10% anual. Invertimos también en apartamentos en zonas buenas ya construidos, en proyectos sobre plano, y en terrenos. Siempre en la ciudad de Panamá, pues pensamos que el comprador internacional que nos podría comprar a nosotros en el futuro probablemente preferiría invertir en un área que conocía, y no tendríamos que “venderle” la localización que hubiéramos escogido nosotros.

Nuestra inversión en el mercado de oficinos no empezó muy bien. Compramos “en gris”, es decir, que no había nada más que paredes, y había que ponerlo todo. Los presupuestos que nos ofrecían eran muy superiores a lo estimado, basados en que como era una zona prime debíamos pagar un precio superior. Realmente, el coste era muy alto, de forma que tras algún tiempo, decidimos poner las oficinas a alquilar en gris, algo que sabíamos pocas empresas arrendatarias querían. Pero, tras unos meses, dada la escasez de oficinas prime en Panama, una compañía de seguros nos las arrendaron. Por ello, una lección que aprendimos era no comprar nunca “en gris”.

Respecto a los apartamentos construidos, éstos tenían casi 10 años, lo que los hacían todavía interesantes porque la exención era aún vigente. En aquel momento, en Panamá se daba la extraña circunstancia de que la vivienda nueva era mucho más cara que la que se había construido hace unos pocos años, cuando las calidades de construcción de estas últimas en ocasiones eran superiores. Pensamos que, con el tráfico casi imposible, los panameños de cierto poder económico no querrían vivir fuera de la ciudad, y los precios de apartamentos usados subiría, como así fue. Compramos, entonces, a buen precio, el problema fue alquilarlos, pues el panameño no tiene problemas en alquilar la oficina, pero prefiere ser propietario de la vivienda donde vive. No conseguíamos una rentabilidad interesante, del 8-10%, que buscábamos, en la mayoría de los apartamentos, hasta que el precio de los apartamentos subió bastante.

Respecto a los apartamentos comprados sobre plano, elegimos comprarlos a un promotor que no decidiera posteriormente dejar de construir porque el precio de venta le resultara antieconómico. No queríamos que al cabo de un año, el promotor se deshiciera de su compromiso meramente devolviéndonos las cantidades aportados y el interés legal. Por otro lado, negociamos un contrato que no incluyera ninguna cláusula de revisión de precios al alza por el aumento de los precios de construcción, lo que lo convertía en una buena inversión anti-inflacionaria. Para evitar que el promotor (por exigencia de sus bancos) pusiera límites al número de apartamentos comprados por un solo comprador, pusimos cada apartamento a nombre de una sociedad con acciones al portador.

Establecimos un precio de venta ligeramente inferior al de la venta por el propio promotor de apartamentos en el mismo edificio o en otros similares. Ello nos daba un margen muy interesante. No obstante, el gran número de apartamentos no construidos en oferta, y que el promotor sólo quería vender sus apartamentos, hizo que el proceso de venta durase bastante. Finalmente, debido a que no había demasiados apartamentos en venta acabados de construir, y que los apartamentos estaban a punto de ser finalizamos, benefició la venta de los mismos.

Respecto a los terrenos, sólo diré que hay que estar muy bien asesorados por un abogado y un arquitecto de confianza, porque el baile de números puede ser muy importante.

En cuanto a las hipotecas, aunque los bancos panameños han sido tradicionalmente más conservadores que los europeos y los norteamericanos, actualmente en Panama se puede conseguir financiación, lo que no se puede decir claramente de Europa. La razón es que Panama no necesita de la financiación procedente de los grandes grupos financeros americanos o europeos, pues la banca privada proporciona liquidez al sistema bancario. Hay muchas especialidades en las hipotecas con bancos panameños; ejemplos de ello es que a partir de cierta cantidad hay que pagar un 1% adicional de interés que va al Estado (sin embargo, si el inmueble es muy barato, el Estado, a través de los bancos, subsidiariza las hipotecas), que no se conceden prestamos una vez ya se ha comprado el inmueble, sólo antes, que la firma de la hipoteca no se hace frente al notario, o que las hipotecas generalmente se conceden por un máximo de años que se “cortan” en partes (cada cinco años es lo habitual), al final de la cual cualquiera de las partes pueden desistir (si no hay desestimiento por parte del banco, hay un recargo del 1% de la cantidad pendiente en varios bancos).

El llamado en España “crédito al promotor” es difícil y muy exigente en Panama. Como es razonable, a un banco panameño le cuesta confiar en una empresa que no está establecida desde hace varios años en el país, por muy bien que haya hecho las cosas en el país de origen. Es importante haber sido presentados por la persona adecuada, pues este tipo de préstamos se deciden en instancias muy elevadas del banco. Si lo conceden, entre las exigencias se encuentra pagar a un controller del propio banco en la obra, no vender muchos apartamentos u oficinas a un mismo comprador, retener por el banco parte del precio de los adelantos de los compradores, y muchas más condiciones.

Salvador Trinxet
CEO
Banco Internacional de Investimentos
www.bancoii.com

Fundación Privada de Panama

La ley sobre fundaciones privadas es moderna y flexible; sin embargo, fue inspirada en las fundaciones tradicionales europeas. Los documentos de la fundación consisten en el Acta Fundacional y un documento privado denominado Reglamentos.

El Acta Fundacional, protocolizada mediante Escritura Pública, tiene que ser registrada en el Registro Público, pero los Reglamentos no requieren ser registrados y se mantienen como un documento privado. Es en los Reglamentos donde se incluye la relevante información confidencial, pertinente a los beneficiarios y la forma de distribución. Por tanto, ofrece un excelente vehículo para el anonimato.

La Ley también contiene la opción de designar a un protector y/o auditor u otro organismo supervisor, para vigilar las actuaciones del Consejo de Fundación (el ente Administrativo de la Fundación, que puede ser una persona jurídica o no menos de 3 personas naturales, designadas como presidente, secretario y tesorero). También por Ley, los activos transferidos a la fundación se constituyen en un patrimonio separado de los del fundador o fundadores así como de los de cualquier otra(s) persona(s) o entidad(es) que contribuyan a la fundación; y éstos no podrán ser disputados en asuntos hereditarios, definiéndose de esta manera claramente frente al precepto legal sobre herencias obligatorias, existente en ciertas otras jurisdicciones.

Las fundaciones privadas no tienen el propósito de obtener ganancias. Sin embargo, las mismas pueden mantener actividades mercantiles de manera no habitual o ejercer los derechos derivados de títulos que representan el capital de corporaciones mercantiles que forman el patrimonio de la fundación, con la condición de que los resultados económicos o ganancias de tales actividades sean dedicadas exclusivamente para los propósitos de la Fundación. Las fundaciones no se crean como las corporaciones con el fin de mantener un negocio particular sino que se parecen más bien a sociedades holding.

Incluso si la fundación es creada en un país extranjero, tiene que ser protocolizada por un notario público de la República de Panamá antes de ser inscrita en el Registro Público.

Las Fundaciones operan libre de impuestos, cuando sus ingresos se generan fuera de Panamá. Su domicilio puede ser cambiado en cualquier momento desde ó hacia otra jurisdicción.
Las fundaciones Privadas están exentas de todos los impuestos, de retención y de renta sobre los activos, incluyendo acciones emitidas por las compañías cuyos ingresos no son generados en Panamá o no están sujetos a impuestos en Panamá aunque los valores estén depositados en Panamá. Las exenciones de tributación se extienden a transferencia de propiedad inmueble y de efectivo, certificados y valores asignados al cónyuge del fundador o parientes cercanos.
Este es un instrumento muy útil en la planificación de herencias y para la protección de activos.

En general, las Fundaciones de Interés Privado son usadas por quienes desean controlar y mantener la propiedad de empresas pero no desean ser dueños directos debido a las normas sobre Transparencia Fiscal Internacional o a las reglas de Control de Corporación Extranjera (“CFC”) en sus países de residencia. Muchos países de impuestos altos, tales como Inglaterra, Canadá, EE.UU., Australia, Nueva Zelanda, Francia, Italia, España, etc., tienen este tipo de normas, que, entre otras consecuencias, requieren que sus ciudadanos declaren que ellos son accionistas de tales corporaciones extranjeras.

En vez de tener las acciones de la corporación a favor de sus nombres personales o al portador, ellos establecen una Fundación de Interés Privado que mantenga o sea dueña de las acciones de su(s) corporación(es) extranjera(s), evitando así declarar según las normas citadas. Por lo tanto, la ventaja de usar una Fundación como accionista de la sociedad es que ésta no tendrá exactamente dueños finales, sino más bien beneficiarios privados nombrados anónimamente.

Otra ventaja en utilizar la Fundación como accionista es cuando, al abrirse cuentas bancarias corporativas o de inversión, las instituciones financieras, no se desea revelar al beneficiario final de la corporación, aunque no siempre esto es posible.

La Fundación Panameña provee ventajas adicionales además de las de propiedad. Por ejemplo, la Fundación Panameña puede ser útil como vehículos para transferir fondos “offshore” o recibirlos de “offshore”. Algunas personas donan sus fondos a sus Fundaciones Panameñas y después usan la Fundación para dar otorgar becas educacionales o especiales a sus hijos, nietos o cualquiera otro que escojan, evitando las regulaciones fiscales sobre las donaciones.

En general, las Fundaciones de Interés Privado no suelen involucrarse en actividades comerciales. Sin embargo, pueden llevar a cabo actividades bancarias o de inversión, como invertir en depósitos a plazo fijo bancarios, valores, bonos, fondos mutuos, opciones, etc., siempre y cuando los productos de esas actividades de inversión sean para el beneficio del beneficiario de la Fundación.

Vehiculos historicos de protección de patrimonio

PROTECCIÓN DE PATRIMONIO
El patrimonio personal, presente y futuro, en la mayoría de los ordenamientos (porque existía, por ejemplo, una isla del canal que exoneraba de ello, y casi todos los agricultores de la misma eran administradores de compañías que ni sabían existían), siembre deberá responder ante acreedores privados y públicos, y también puede ser atacado, entre otro motivos, en caso de disputas familiares o reclamaciones judiciales temerarias. La forma tradicional de evitar lo anterior y proteger parte del patrimonio eran los "trusts", los cuales son ignorados por muchos ordenamientos jurídicos. Sin embargo existen otras formas alternativas de protección de bienes.
Por "protección de bienes" se entiende la posibilidad de dejar permanentemente a salvo una parte del patrimonio con la finalidad de asegurarse, ante eventualidades no deseadas, un mínimo de patrimonio que permita vivir y subsistir dignamente.
Las personas que más suelen recurrir a los mecanismos de protección de bienes son quienes por diversos motivos tienen su patrimonio expuesto, directa o indirectamente, a ser agredido por terceros, destacando los siguientes:
Empresarios: Los cuales tras una vida de esfuerzo quieren dejar a salvo una parte de su patrimonio si van a proceder a arriesgarse abriendo nuevos negocios, o frente a reclamaciones por defectos de los productos que pretendan ir más allá de la responsabilidad patrimonial de la persona jurídica.
Padres de familia: Que ante las desconfianzas suscitadas por sus yernos o nueras optan por dejar parte del patrimonio fuera de la herencia, de forma que en caso de separación o divorcio dichos yernos o nueras nunca podrán beneficiarse ni apropiarse de nada que no tuvieran antes de casarse.
Cirujanos y médicos: Los cuales ante la inseguridad judicial desatada últimamente por irrazonables pretensiones de pacientes, quieren en cualquier caso dejar parte de su patrimonio al margen de disputas judiciales.
Artistas y deportistas: Que desean planificar su retirada de forma ordenada y asegurarse un futuro sin riesgos ni sobresaltos.
No se trata de realizar actos en fraude de acreedores –lo cual no permite ninguna Ley–. Se trata, simplemente, de defenderse razonable y legalmente del abuso de la doctrina del "levantamiento del velo" con la sana y legítima finalidad de poder subsistir dignamente.

Para ello el mecanismo se basa en transferir a un tercero de reputada moralidad y profesionalidad esa parte del patrimonio con la condición y la obligación de utilizar dicho patrimonio en interés y a beneficio de alguien. Y esto se puede articular mediante el "trust" en el Derecho Anglosajón o mediante la fundaciones privadas en el Derecho Continental.

LOS "TRUSTS"
Esta figura jurídica inexistente en muchos ordenamientos, incluido el español, es un contrato –o mejor dicho dos actos jurídicos unilaterales– mediante el cual una persona –llamada "settlor"– transfiere a otra –llamada "trustee"– la propiedad de ciertos bienes –si bien dichos bienes no se integran en el patrimonio del "trustee" manteniéndose de forma separada del resto de su patrimonio preexistente– pero con la finalidad de actuar en beneficio e interés de otras personas –llamadas "beneficiarios"– de acuerdo con las instrucciones dadas por el "settlor" al "trustee" en la escritura de constitución. Por supuesto, el "settlor" puede establecer que él sea el único "beneficiario" del "trust".

En caso de que el "trustee" enajene los bienes del "trust" –o los junte a su patrimonio o incumpla lo pactado en la escritura de constitución del "trust"– el beneficiario tendrá derecho a solicitar la revocación de los negocios jurídicos realizados en perjuicio suyo. Este derecho del beneficiario es más de carácter personal que de carácter real. Es muy similar a la acción revocatoria que protege el derecho de crédito frente a los actos realizados en fraude de acreedores. En todo caso queda a salvo el adquirente de buena fe y a título oneroso.

En resumen, conviene retener lo siguiente:
El trust ni crea ni tiene personalidad jurídica alguna.
Existe una verdadera transferencia de bienes (aunque dichos bienes no se integren en el resto del patrimonio del "trustee").
El principal derecho del beneficiario frente al "trustee" es de carácter personal –y no real–.
El beneficiario no tiene derecho alguno sobre los bienes del "trust" (si bien tiene "intereses" sobre dichos bienes y derechos frente al "trustee").
El "settlor" –constituyente del "trust"– no tiene ningún derecho frente al "trustee" (por supuesto, salvo que dicho "settlor" se designe como beneficiario a sí mismo).
a) Jurisdicciones anglosajonas:
En todas las jurisdicciones de tradición anglosajona es posible constituir un "trust". No podemos afirmar que existan unas jurisdicciones mejores que otras, sino que habrá que estudiar cada caso en concreto, si bien las jurisdicciones más usuales son la Isla de Jersey (donde nació), las Islas Caimán, Bahamas, y Islas Vírgenes Británicas.
Todas ellas ofrecian gran seguridad jurídica, aunque no es siempre así.

Existen gran numero de trusts en el Reino Unido y Estados Unidos, pero el propósito de los mismos es diferente al aquí descrito. b) Las jurisdicciones de Derecho Civil y el Convenio de La Haya:
El Derecho Civil continental desconoce por completo la figura del "trust" y, como consecuencia, en ocasiones se plantean graves problemas jurídicos sobre su reconocimiento. Simplemente baste apuntar los problemas que se suelen plantear en los registros de la propiedad cuando un "trustee" pretende registrar una propiedad que le ha transferido el "settlor".
En España, y por lo que se refiere a la Hacienda española, es de destacar la Respuesta de la DGT de 15 de abril de 1.998 acerca de si debe tributar por ITPyAJD el cambio de "trustee" de un inmueble. La DGT con gran acierto no se atrevió a dar una respuesta categórica, sino que se limitó a declarar que depende de si se produce una modificación registral de los citados inmuebles.

Para solucionar estos problemas existe el Convenio de La Haya de 1 de julio de 1.985 que ha sido suscrito y ratificado por varios países, entre ellos Italia, Holanda y Luxemburgo, pero no por España.

Este Convenio, a diferencia de la mayoría de los restantes Convenios de La Haya, simplemente versa sobre la ley aplicable al "trust" y sobre su reconocimiento, no entrando a regular la figura jurídica del "trust" como tal.

Resumidamente es de destacar de dicho Convenio lo siguiente:
La ley aplicable al "trust" será la elegida por el constituyente (o en ausencia de elección la ley con la que esté más estrechamente vinculado.
Dicha ley aplicable regirá la validez del "trust", su interpretación, efectos y administración, pero no los derechos de terceros, que se segirán rigiendo por las normas de conflicto del foro.
El "trust" queda reconocido como tal.
El Convenio no afecta a la competencia de los estados en materia fiscal.

LAS FUNDACIONES

En el derecho continental la figura del "trust" se ha sustituido mediante la Fundación de Interés Privado, siendo la principal diferencia en que ésta sí tiene personalidad jurídica independiente.
El concepto de una “Fundación” empezó durante el Imperio Romano, bajo la influencia del Cristianismo. Como ejemplo, la Iglesia Católica fue considerada una fundación divina, y las varias sub-organizaciones dentro de la iglesia tenían el control legal para administrar su patrimonio. Las fundaciones originales no fueron creadas para servir una necesidad privada para un específico individuo o familia, más bien ellas fueron formadas para servir las necesidades de una comunidad. Muchos siglos después, la entidad legal denominada como una Fundación continúa existiendo y es ampliamente usada y aceptada alrededor del mundo para las necesidades personales y privadas.
La Fundación consiste en la creación, por parte del fundador, de una persona jurídica –al amparo de una Ley específica que lo regula– a la cual se le transfieren bienes, ya sea por parte del fundador o de terceros, que quedarán afectos al destino estipulado en la Carta Fundacional.

Paralelamente, mediante un documento privado al margen de los estatutos –que no acceden al Registro Público específico– se establecen los "reglamentos" de la fundación, en los cuales se designan a los beneficiarios.

Los reglamentos pueden asimismo establecer la figura del "protector", el cual podrá velar por el cumplimiento de lo establecido por el fundador en la Carta Fundacional y en los Estatutos.

Hay que dejar bien claro que estas fundaciones de interés privado lo son al amparo de una legislación específica, por lo que en ningún caso sería útil la utilización de la legislación española sobre fundaciones, y ello porque:
El protector no es designado por el fundador, sino que lo son las consejerías de justicia de las respectivas comunidades autónomas.
Los beneficiarios han de ser la generalidad de la población.
El fin ha de ser en interés público, y no en interés privado o a favor de una familia concreta.
En caso de disolución los bienes de la fundación no se transmiten a los beneficiarios, sino que se distribuyen a asociaciones caritativas de la provincia respectiva.
Liechtenstein, Austria, y Suiza:
Liechtenstein era el lugar más reputado en lo que a Fundaciones de Interés Privado se refiere, pues ya desde la publicación en 1.926 de la Ley del Derecho de Sociedades y Personas (PGR) se contempla en sus artículos 525 a 570, la posibilidad de constituir Fundaciones de Interés Privado. No obstante, lo ocurrido últimamente con la compra de base datos de clientes con fundaciones de Liechtenstein ha representado un duro golpe para el principado.

Austria se ha sumado al grupo de países que poseen una legislación específica, pues desde 1.993 permite la creación de Fundaciones de Interés Privado. Sin embargo los requisitos para su constitución y mantenimiento son tantos que hacen de ella una herramienta poco útil. Así, por ejemplo, se requiere llevanza de libros de contabilidad, auditoría anual, los reglamentos han de contenerse en una escritura notarial, la identidad del fundador ha de revelarse a las autoridades, el Consejo de la Fundación –órgano rector– ha de estar formado por un mínimo de tres miembros, y las distribuciones que efectúe a favor de sus beneficiarios están sujetas a fuertes gravámenes (25% ó 34% según sean persona físicas o jurídicas).

La reglamentación suiza sobre fundaciones de interés privado es mucho más escueta y menos elaborada, siendo menos flexible y planteando en la práctica mayores problemas que las fundaciones de otras jurisdicciones.Panamá:
La Fundación de Interés Privado Panameña es una entidad legal que fue desarrollada basada en los modelos de las Fundaciones de Interés Privado de tres jurisdicciones diferentes incluyendo el Principado de Liechtenstein, Suiza y Luxemburgo. El Gobierno de Panamá diseñó cuidadosamente la Fundación de Interés Privado con la intención de crear un vehículo más moderno, más flexible y más económico para el planeamiento de herencia para las personas alrededor del mundo. Los activos de la Fundación de Interés Privado panameña toman una entidad legal separada de los activos personales del Fundador, Protector, Consejo o Beneficiarios.
La Fundación de Interés Privado Panameña ofrece ventajas claras para el planeamiento de herencia internacional. La Fundación Panameña es una solución para una necesidad global de planificar la herencia de manera económica, anónima, flexible y privada y puede ser usada para mantener los activos, tales como corporaciones, fideicomisos, cuentas bancarias, cuentas de inversión, bien raíz o cualquier otro tipo de activo.Una Fundación de Interés Privado Panameña existe cuando se registra en el Registro Público. No requiere de la aprobación de ninguna autoridad pública.
En general, las Fundaciones de Interés Privado pueden que no se involucren en las actividades comerciales habituales de negocios rentables como una corporación puede. Sin embargo, algunas veces ellas pueden hacer actividades comerciales, siempre y cuando las ganancias de aquellas actividades sean usadas para los objetivos de la fundación. Por ejemplo, una Fundación de Interés Privado puede comprometerse en actividades bancarias o de inversión, como invertir en depósitos a plazo fijo bancarios (Certificados de Depósitos ), valores, bonos, fondos mutuos, opciones, etc., siempre y cuando los productos de esas actividades de inversión sean para el beneficio del beneficiario de la Fundación.
Las reuniones anuales generales de los miembros del consejo de la Fundación no son obligatorias o requeridas. Sin embargo, si las reuniones son efectuadas, las mismas pueden ser en cualquier lugar del mundo por poder – vía telefónica, correo electrónico o cualquier otro medio electrónico. Cualquiera resolución pasada es válida sin importar si fueron firmadas con diferentes fechas o en diferentes jurisdicciones.
Las Fundaciones de otras jurisdicciones pueden ser “re-domiciliadas” a Panamá y viceversa. Fundaciones de Liechtenstein están siendo re-domiciliadas a jurisdicciones más económicas, privadas y seguras como Panamá.
OTRAS ALTERNATIVAS

Descartando las "Sparbuch" –libretas de ahorro– austríacas emitidas al portador, hemos de destacar las tres siguientes opciones:Los Planes de Pensiones suizos y luxemburgueses:
Aunque como herramienta de protección de bienes no es de gran seguridad, indicaremos simplemente que es un producto más que ofrecen los bancos y aseguradoras suizas y luxemburgueses (en el caso de Irlanda, la hacienda de este país ha sido muy activa contra los mismos en los últimos años), consistente en que según la ley suiza dichas pólizas de seguros no pueden ser embargadas por los acreedores si se cumplen ciertas condiciones, tales como que se haya contratado la póliza con una anterioridad mínima de seis meses, y que figuren como beneficiarios el cónyuge o hijos del titular.Fiducia y "bare trusts agreements":
Por comparación analógica podemos decir que el contrato de fiducia es en el derecho civil continental el equivalente anglosajón de un "bare trust agreement".

A pesar de que el negocio fiduciario es propio del derecho romano ("fiducia cum amico" y "fiducia cum creditore"), en el derecho español la fiducia no está recogida como tal en el Código Civil español, si bien la jurisprudencia lo ha admitido plenamente en base al principio general de autonomía de la contratación (arts. 1.091 y 1.255 Cc). De las más de diez sentencias del Tribunal Supremo español reconociendo el negocio fiduciario destacaremos la del 8 de marzo de 1.963 (Ar. 1628) y la del 16 de mayo de 1.983.

Resumidamente la jurisprudencia española interpreta el negocio fiduciario como un doble contrato: Primero un contrato de compraventa y después otro contrato de fiducia o garantía, constituyendo ambos en conjunto un contrato causal en el que la "causa fiducie" no consiste en la enajenación propiamente dicha, sino en la garantía o afianzamiento del débito a que la relación obligacional responde.
En otros derechos continentales la figura jurídica de la fiducia si que está legalmente recogida. Así, por ejemplo, en Italia existe desde 1.939 una ley especial que regula las empresas fiduciarias, y en Francia existe desde 1.992 un proyecto de Ley para introducir un Título XVI bis en el Libro Tercero del Código Civil francés con la denominación "De la fiducia".

También está recogida en varios países de América tales como México, Venezuela, Panamá (Ley 1/1.984 de 5 de enero) o Québec (art. 1.260 y ss. Del Cc), entendiéndose aquí la fiducia como mecanismo de gestión de un patrimonio sin propietario y afectado a un fin, pero nunca existe un desdoblamiento de la propiedad en "legal ownership" (para el "trustee") y "equitable ownership" (para el "settlor").

En todas las jurisdicciones anglosajonas existe la figura jurídica del "bare trust", la cual es plenamente reconocida y protegida por los tribunales. Para explicarlo brevemente, en ocasiones viene a ser un mandato según el cual el "trustee" adquiere bienes a su nombre –con dinero previamente recibido del "settlor"– y se compromete a gestionarlos según las instrucciones que reciba. También se podría explicar diciendo que es un contrato entre dos partes mediante la cual el "trustee" (o "legal owner") reconoce que determinados bienes que aparentemente figuran a su nombre en realidad no le pertenecen a él, sino al "settlor" (llamado también "beneficial owner")."Personal Holding Companies":
Es una subespecie de lo anterior, una herramienta complementaria y más rudimentaria que un "trust" o fundación, y consiste en crear una sociedad "off shore" en una jurisdicción de baja tributación con acciones al portador –ya van quedando pocos países que todavía lo conservan, podemos destacar a Belice o Panama, pues en el caso de las Islas Virgenes Británicas los impedimentos son muchos-, o registradas a nombre de un fiduciario según la fórmula descrita anteriormente, que luego se transfieren al verdadero propietario el cual podrá a su vez transferir a dicha sociedad los bienes de su patrimonio que estime oportunos.

Por supuesto, como administrador de dicha sociedad deberá figurar otra persona, generalmente una empresa especializada de gran reputación, y lo ideal sería que el cliente no tuviera poderes para operar directamente con los bienes.

FISCALIDAD DE LOS "TRUSTS" Y LAS FUNDACIONES

Aquí vamos a introducir simplemente unas reflexiones acerca de cómo deberían tributar los beneficiarios de un trust o fundación.Creo que el punto de partida de la reflexión surge de la respuesta a las siguientes preguntas: ¿A quién pertenece un trust o una fundación?. Y, los derechos de los beneficiarios de un trust o de una fundación, ¿son susceptibles de valoración económica?

En nuestra opinión tanto el "trust" como la fundación son patrimonios afectos a un fin, y los derechos que pueda tener un beneficiario, tanto de un "trust" como de una fundación –excepto en ciertos casos– entran dentro de la categoría de los derechos personales o familiares y, dado que estos derechos no son susceptibles de valoración económica, un beneficiario jamás debe ser gravado por el impuesto sobre el patrimonio, que por otro lado ya ha sido suprimido en la mayoría de las jurisdicciones europeas.

Dado que hemos considerado que el trust o la fundación no forman parte del patrimonio del beneficiario, es decir, que éste no tiene derecho alguno económicamente evaluable sobre el trust o la fundación, –que es la solución que nos parece más razonable–, entonces los ingresos que el beneficiario reciba de ellos deberían considerarse como donativos y, por lo tanto, tributarán por el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones como si de un extraño se tratara.

CONCLUSIÓN

Varias son las herramientas y vehículos existentes para una noble y racional protección de bienes, debiendo estudiar en cada caso concreto cuál es la que mejor se adapta a la situación personal del interesado.
Sin embargo, desgraciadamente en ocasiones se hace un abuso o uso indebido de las herramientas que acabamos de comentar. Pero la buena noticia es que cada vez existe más conciencia por parte de los distintos operadores –bancos, abogados y autoridades judiciales– de que las conductas ilícitas, es decir, la obtención de dinero procedente de actividades ilícitas, no han de poder ampararse en los mecanismos aquí explicados.

Hoy en día, afortunadamente, la confidencialidad tiene, en las jurisdicciones serias como las que acabamos de mencionar, el límite de lo racional: Es decir, que el dinero provenga de actividades sustancialmente lícitas, independientemente de si se ha cumplido con la restante normativa reguladora (laboral, fiscal, medioambiental, etc…). Y esto nos lleva a la conclusión de que los mecanismos de protección de bienes sólo pueden ser eficazmente utilizados cuando la sana intención es proteger parte del patrimonio obtenido lícitamente.

Proteccion de bienes y algunas soluciones

"Protección de bienes: "trusts" y fundaciones" es un articulo publicado en http://noticias.juridicas.com/articulos/45-Derecho%20Civil/199911-moores_03.html por Santiago Puig i Viladomiu en Noviembre 1999.

He aquí el articulo:

"El patrimonio personal, presente y futuro, siembre deberá responder ante acreedores privados y públicos, y también puede ser atacado, entre otro motivos, en caso de disputas familiares o reclamaciones judiciales temerarias. La forma tradicional de evitar lo anterior y proteger parte del patrimonio eran los "trusts", los cuales son ignorados por nuestro Ordenamiento Jurídico. Sin embargo existen otras formas alternativas de protección de bienes.


I. INTRODUCCIÓN

Por "protección de bienes" se entiende la posibilidad de dejar permanentemente a salvo una parte del patrimonio con la finalidad de asegurarse, ante eventualidades no deseadas, un mínimo de patrimonio que permita vivir y subsistir dignamente.

Las personas que más suelen recurrir a los mecanismos de protección de bienes son quienes por diversos motivos tienen su patrimonio expuesto, directa o indirectamente, a ser agredido por terceros, destacando los siguientes:

Empresarios: Los cuales tras una vida de esfuerzo quieren dejar a salvo una parte de su patrimonio si van a proceder a arriesgarse abriendo nuevos negocios, o frente a reclamaciones por defectos de los productos que pretendan ir más allá de la responsabilidad patrimonial de la persona jurídica.
Cirujanos y médicos: Los cuales ante la inseguridad judicial desatada últimamente por irrazonables pretensiones de pacientes, quieren en cualquier caso dejar parte de su patrimonio al margen de disputas judiciales.
Artistas y deportistas: Que desean planificar su retirada de forma ordenada y asegurarse un futuro sin riesgos ni sobresaltos.
Padres de familia: Que ante las desconfianzas suscitadas por sus yernos o nueras optan por dejar parte del patrimonio fuera de la herencia, de forma que en caso de separación o divorcio dichos yernos o nueras nunca podrán beneficiarse ni apropiarse de nada que no tuvieran antes de casarse.
No se trata de realizar actos en fraude de acreedores –lo cual no permite ninguna Ley–. Se trata, simplemente, de defenderse razonable y legalmente del abuso de la doctrina del "levantamiento del velo" con la sana y legítima finalidad de poder subsistir dignamente.

Para ello el mecanismo se basa en transferir a un tercero de reputada moralidad y profesionalidad esa parte del patrimonio con la condición y la obligación de utilizar dicho patrimonio en interés y a beneficio de alguien. Y esto se puede articular mediante el "trust" en el Derecho Anglosajón o mediante la fundaciones privadas en el Derecho Continental.



II. LOS "TRUSTS"

Para explicar esta figura jurídica inexistente en nuestro Ordenamiento Jurídico necesitaríamos escribir –o dicho más humildemente, copiar– todo un libro. En España se han escrito algunos artículos doctrinales y sólo tres libros sobre el "trust", que son los siguientes:

De la fiducia y del "trust", de Pompeyo Claret Martí (ISBN 84-7162-421-4)
El trust, de Cristina González Beilfuss, (ISBN 84-7676-427-8)
El trust angloamericano en el Derecho español, Miguel Checa (ISBN 84- 481-1427-2)
Brevemente podemos decir que el trust es un contrato –o mejor dicho dos actos jurídicos unilaterales– mediante el cual una persona –llamada "settlor"– transfiere a otra –llamada "trustee"– la propiedad de ciertos bienes –si bien dichos bienes no se integran en el patrimonio del "trustee" manteniéndose de forma separada del resto de su patrimonio preexistente– pero con la finalidad de actuar en beneficio e interés de otras personas –llamadas "beneficiarios"– de acuerdo con las instrucciones dadas por el "settlor" al "trustee" en la escritura de constitución. Por supuesto, el "settlor" puede establecer que él sea el único "beneficiario" del "trust".

En caso de que el "trustee" enajene los bienes del "trust" –o los junte a su patrimonio o incumpla lo pactado en la escritura de constitución del "trust"– el beneficiario tendrá derecho a solicitar la revocación de los negocios jurídicos realizados en perjuicio suyo. Este derecho del beneficiario es más de carácter personal que de carácter real. Es muy similar a la acción revocatoria que protege el derecho de crédito frente a los actos realizados en fraude de acreedores. En todo caso queda a salvo el adquirente de buena fe y a título oneroso.

En resumen, conviene retener lo siguiente:

El trust es una especie de contrato (de hecho son dos actos jurídicos unilaterales).
El trust ni crea ni tiene personalidad jurídica alguna.
Existe una verdadera transferencia de bienes (aunque dichos bienes no se integren en el resto del patrimonio del "trustee").
El principal derecho del beneficiario frente al "trustee" es de carácter personal –y no real–.
El beneficiario no tiene derecho alguno sobre los bienes del "trust" (si bien tiene "intereses" sobre dichos bienes y derechos frente al "trustee").
El "settlor" –constituyente del "trust"– no tiene ningún derecho frente al "trustee" (por supuesto, salvo que dicho "settlor" se designe como beneficiario a sí mismo).

a) Jurisdicciones anglosajonas:

En todas las jurisdicciones de tradición anglosajona es posible constituir un "trust". No podemos afirmar que existan unas jurisdicciones mejores que otras, sino que habrá que estudiar cada caso en concreto, si bien las jurisdicciones más usuales son la Isla de Jersey, las Islas Caimán, Bahamas, y Islas Vírgenes Británicas.

Todas ellas ofrecen gran seguridad jurídica. Tómese al respecto como ejemplo la seriedad con la que se está juzgando la posible revocación del "trust" que instituyó en 1.983 el Barón Von Thyssen en las Bermudas.

b) Las jurisdicciones de Derecho Civil y el Convenio de La Haya:

El Derecho Civil continental desconoce por completo la figura del "trust" y, como consecuencia, en ocasiones se plantean graves problemas jurídicos sobre su reconocimiento. Simplemente baste apuntar los problemas que se suelen plantear en los registros de la propiedad cuando un "trustee" pretende registrar una propiedad que le ha transferido el "settlor".

En España, y por lo que se refiere a la Hacienda española, es de destacar la Respuesta de la DGT de 15 de abril de 1.998 acerca de si debe tributar por ITPyAJD el cambio de "trustee" de un inmueble. La DGT con gran acierto no se atrevió a dar una respuesta categórica, sino que se limitó a declarar que depende de si se produce una modificación registral de los citados inmuebles.

Para solucionar estos problemas existe el Convenio de La Haya de 1 de julio de 1.985 que ha sido suscrito y ratificado por varios países, entre ellos Italia, Holanda y Luxemburgo, pero no por España.

Este Convenio, a diferencia de la mayoría de los restantes Convenios de La Haya, simplemente versa sobre la ley aplicable al "trust" y sobre su reconocimiento, no entrando a regular la figura jurídica del "trust" como tal.

Resumidamente es de destacar de dicho Convenio lo siguiente:

La ley aplicable al "trust" será la elegida por el constituyente (o en ausencia de elección la ley con la que esté más estrechamente vinculado.
Dicha ley aplicable regirá la validez del "trust", su interpretación, efectos y administración, pero no los derechos de terceros, que se segirán rigiendo por las normas de conflicto del foro.
El "trust" queda reconocido como tal.
El Convenio no afecta a la competencia de los estados en materia fiscal.

c) El "trust" de Liechtenstein:

El Principado de Liechtenstein es la única jurisdicción del derecho continental que tiene plenamente asumida la figura jurídica del "trust". En efecto, desde 1.926 se regula en profundidad, del art. 897 al 932 de la Ley del Derecho de Sociedades y Personas (PGR), la institución jurídica del "trust".

La principal diferencia destacable respecto a los "trust" anglosajones es que aquí no existe el límite temporal de 80 años, sino que los "trust" pueden constituirse a perpetuidad.

Asimismo, en las Antillas Holandesas está en estado muy avanzado un proyecto de Ley sobre el "trust" que, según parece, es muy similar a la normativa de Liechtenstein.

d) El caso de Mónaco y los "trusts":

El Principado de Mónaco, adelantándose al Convenio de La Haya de 1.985 sobre reconocimiento del "trust", publicó ya en 1.935 la Ley 207 sobre "trust", sustituída en 1.936 por la Ley 214, que actualmente sigue en vigor con ciertas modificaciones (la última por la Ley 1.219 del pasado 29 de junio).

La Ley 214 va más allá del simple reconocimiento de un "trust" constituido en el extranjero, permitiendo incluso la constitución de "trust" en el Principado. Sin embargo sólo podrán consituir "trusts" aquellas personas que puedan constituirlo en virtud de su fuero personal, es decir, únicamente los anglosajones (si bien hay que opina que teóricamente también podrían hacerlo los ciudadanos de Liechtenstein).

Asimismo, la Ley 214 establece además, que dicho "trust" deberá especificar claramente la ley extranjera al amparo de la cual se constituye. Y, como consecuencia de ello, las autoridades y tribunales monegascos aplicarán las disposiciones de dicha ley extranjera.

Por otro lado, sólo podrán actuar como "trustees" las personas jurídicas incluídas –y entre ellas figura Moores Rowland– en una lista elaborada por el Magistrado Presidente de la "Cour d’Appel" del Principado.

La constitución de un "trust monegasco" está gravada por un derecho de registro que oscila entre el 1’3% y el 1’7% dependiendo del número de beneficiarios, si bien dicho gravamen puede sustituirse por una tasa anual del 0’2%. No obstante, si el "trust" se constituye "mortis causa" el impuesto sobre sucesiones monegasco se aplica sobre los beneficiarios (entre el 0% y el 16%).

En Malta existe, desde 1.988, una ley muy similar (Offshore Trusts Act).



III. LAS FUNDACIONES

En el derecho continental la figura del "trust" se ha copiado mediante la Fundación de Interés Privado, siendo la principal diferencia en que ésta sí tiene personalidad jurídica independiente.

La Fundación consiste en la creación, por parte del fundador, de una persona jurídica –al amparo de una Ley específica que lo regula– a la cual se le transfieren bienes, ya sea por parte del fundador o de terceros, que quedarán afectos al destino estipulado en la Carta Fundacional.

Paralelamente, mediante un documento privado al margen de los estatutos –que no acceden al Registro Público específico– se establecen los "reglamentos" de la fundación, en los cuales se designan a los beneficiarios.

Los reglamentos pueden asimismo establecer la figura del "protector", el cual podrá velar por el cumplimiento de lo establecido por el fundador en la Carta Fundacional y en los Estatutos.

Hay que dejar bien claro que estas fundaciones de interés privado lo son al amparo de una legislación específica, por lo que en ningún caso sería útil la utilización de la legislación española sobre fundaciones, y ello porque:

El protector no es designado por el fundador, sino que lo son las consejerías de justicia de las respectivas comunidades autónomas.
Los beneficiarios han de ser la generalidad de la población.
El fin ha de ser en interés público, y no en interés privado o a favor de una familia concreta.
En caso de disolución los bienes de la fundación no se transmiten a los beneficiarios, sino que se distribuyen a asociaciones caritativas de la provincia respectiva.
Finalmente, simplemente recordar que, por supuesto, siempre es posible solicitar la tutela de los tribunales, como por ejemplo ha sucedido recientemente en Suiza con gran acierto en el caso de la fundación de Athina Onassis, en la cual, por orden judicial y con la finalidad de preservar los derechos de la joven Athina, el Consejo de la Fundación ha sido destituido y en su lugar se ha confiado su gestión a una de las diez principales consultoras mundiales.

a) Liechtenstein, Austria, y Suiza:

Liechtenstein es desde siempre el lugar más reputado en lo que a Fundaciones de Interés Privado se refiere, pues ya desde la publicación en 1.926 de la Ley del Derecho de Sociedades y Personas (PGR) se contempla en sus artículos 525 a 570, la posibilidad de constituir Fundaciones de Interés Privado. El capital mínimo para constituirlo es de 30.000 Francos Suizos (unos 3.000.000 de pesetas) y el impuesto anual a pagar es del 0’1% con un mínimo de 1.000 Fs (unas 100.000 pts.).

Austria se ha sumado recientemente al grupo de países que poseen una legislación específica, pues desde 1.993 permite la creación de Fundaciones de Interés Privado. Sin embargo los requisitos para su constitución y mantenimiento son tantos que hacen de ella una herramienta poco útil. Así, por ejemplo, se requiere llevanza de libros de contabilidad, auditoría anual, los reglamentos han de contenerse en una escritura notarial, la identidad del fundador ha de revelarse a las autoridades, el Consejo de la Fundación –órgano rector– ha de estar formado por un mínimo de tres miembros, y las distribuciones que efectúe a favor de sus beneficiarios están sujetas a fuertes gravámenes (25% ó 34% según sean persona físicas o jurídicas).

La reglamentación suiza sobre fundaciones de interés privado es mucho más escueta y menos elaborada, siendo menos flexible y planteando en la práctica mayores problemas que las fundaciones de otras jurisdicciones.

b) Panamá:

La Ley nº 25 de 12 de junio de 1.995 sobre Fundaciones de Interés Privado estableció un excelente marco legal, flexible y seguro a la vez, que ha convertido a Panamá en una reputado centro para la creación de fundaciones familiares.

Además es la única jurisdicción de habla hispana con sólidos y contrastados mecanismos de protección de bienes.

La ley permite que los reglamentos, además de identificar al beneficiario y al Protector, establezcan el procedimiento de modificación de los estatutos.

Otra ventaja es que no se requiere que ningún miembro del Consejo de la Fundación sea panameño, así como que en caso de litigio tanto la ley aplicable como los árbitros o juzgados y tribunales lo sean de otra jurisdicción. Por ejemplo, puede establecerse en los reglamentos que en caso de litigio resuelva el tribunal arbitral de Ginebra y como ley aplicable la Ley española (siempre que no se oponga a la mencionada Ley panameña), o bien que se resuelva mediante arbitraje "ex aequo et bono" por parte de tres españoles residentes en Mónaco elegidos al azar.

Otra ventaja es que la cuantía mínima para su constitución es de sólo 10.000 $ (1.500.000 ptas. aproximadamente), pudiendo "adquirirse" fundaciones ya constituídas.

c) Antillas holandesas:

El 19 de octubre de 1.998 se publicó en el Diario Oficial de las Antillas Holandesas la Orden por la que se modificaba la Ley de fundaciones permitiendo así la constitución de fundaciones familiares.

Básicamente sigue el modelo de la Ley panameña, la cual, como ya hemos apuntado, es probablemente la más flexible y evolucionada de todas.

d) Mónaco:

Recientemente se ha vuelto a hablar de la posibilidad de crear la "fundación monegasca" partiendo de la base de las propuestas y estudios que al respecto se realizaron hace un lustro, si bien todo parece indicar que por ahora deberemos seguir a la espera.



IV. FISCALIDAD DE LOS "TRUSTS" Y LAS FUNDACIONES

Aquí vamos a introducir simplemente unas reflexiones acerca de cómo deberían tributar los beneficiarios de un trust o fundación.

a) Impuesto sobre el Patrimonio:

Creo que el punto de partida de la reflexión surge de la respuesta a las siguientes preguntas: ¿A quién pertenece un trust o una fundación?. Y, los derechos de los beneficiarios de un trust o de una fundación, ¿son susceptibles de valoración económica?

En nuestra opinión tanto el "trust" como la fundación son patrimonios afectos a un fin, y los derechos que pueda tener un beneficiario, tanto de un "trust" como de una fundación –excepto en ciertos casos– entran dentro de la categoría de los derechos personales o familiares y, dado que estos derechos no son susceptibles de valoración económica, un beneficiario jamás debe ser gravado por el impuesto sobre el patrimonio.

La excepción a lo anterior, que supondría que el beneficiario sí debe ser gravado por impuesto sobre el patrimonio, se daría cuando la fundación o el "trust" sean revocables, cuando el beneficiario sea el Protector o miembro del Consejo, y cuando sea apoderado sobre los bienes. Entre estas situaciones extremas estamos ante una "zona gris", de difícil clasificación y, por lo tanto, nada recomendable desde el punto de vista fiscal.

b) IRPF o ISD:

Dado que hemos considerado que el trust o la fundación no forman parte del patrimonio del beneficiario, es decir, que éste no tiene derecho alguno económicamente evaluable sobre el trust o la fundación, –que es la solución que nos parece más razonable–, entonces los ingresos que el beneficiario reciba de ellos deberían considerarse como donativos y, por lo tanto, tributarán por el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones como si de un extraño se tratara. Es decir, en España se aplica el coeficiente multiplicador correspondiente al grupo IV de parentesco (entre 2 y 2’4). Así, para una donación de unos 26.000.000 de ptas. la cuota a pagar sería de, al menos, 7.500.000 pts.



V. OTRAS ALTERNATIVAS

Descartando las "Sparbuch" –libretas de ahorro– austríacas emitidas al portador, hemos de destacar las tres siguientes opciones:

a) Los Planes de Pensiones suizos:

Aunque como herramienta de protección de bienes no es de gran seguridad, indicaremos simplemente que es un producto más que ofrecen los bancos y aseguradoras suizas, consistente en que según la ley suiza dichas pólizas de seguros no pueden ser embargadas por los acreedores si se cumplen ciertas condiciones, tales como que se haya contratado la póliza con una anterioridad mínima de seis meses, y que figuren como beneficiarios el cónyuge o hijos del titular.

b) Fiducia y "bare trusts agreements":

Por comparación analógica podemos decir que el contrato de fiducia es en el derecho civil continental el equivalente anglosajón de un "bare trust agreement".

A pesar de que el negocio fiduciario es propio del derecho romano ("fiducia cum amico" y "fiducia cum creditore"), en el derecho español la fiducia no está recogida como tal en nuestro Código Civil, si bien la jurisprudencia lo ha admitido plenamente en base al principio general de autonomía de la contratación (arts. 1.091 y 1.255 Cc). De las más de diez sentencias del Tribunal Supremo reconociendo el negocio fiduciario destacaremos la del 8 de marzo de 1.963 (Ar. 1628) y la del 16 de mayo de 1.983.

Resumidamente la jurisprudencia española interpreta el negocio fiduciario como un doble contrato: Primero un contrato de compraventa y después otro contrato de fiducia o garantía, constituyendo ambos en conjunto un contrato causal en el que la "causa fiducie" no consiste en la enajenación propiamente dicha, sino en la garantía o afianzamiento del débito a que la relación obligacional responde.

En otros derechos continentales la figura jurídica de la fiducia si que está legalmente recogida. Así, por ejemplo, en Italia existe desde 1.939 una ley especial que regula las empresas fiduciarias, y en Francia existe desde 1.992 un proyecto de Ley para introducir un Título XVI bis en el Libro Tercero del Código Civil francés con la denominación "De la fiducia".

También está recogida en varios países de América tales como México, Venezuela, Panamá (Ley 1/1.984 de 5 de enero) o Québec (art. 1.260 y ss. Del Cc), entendiéndose aquí la fiducia como mecanismo de gestión de un patrimonio sin propietario y afectado a un fin, pero nunca existe un desdoblamiento de la propiedad en "legal ownership" (para el "trustee") y "equitable ownership" (para el "settlor").

En todas las jurisdicciones anglosajonas existe la figura jurídica del "bare trust", la cual es plenamente reconocida y protegida por los tribunales. Para explicarlo brevemente, en ocasiones viene a ser un mandato según el cual el "trustee" adquiere bienes a su nombre –con dinero previamente recibido del "settlor"– y se compromete a gestionarlos según las instrucciones que reciba. También se podría explicar diciendo que es un contrato entre dos partes mediante la cual el "trustee" (o "legal owner") reconoce que determinados bienes que aparentemente figuran a su nombre en realidad no le pertenecen a él, sino al "settlor" (llamado también "beneficial owner").

c) "Personal Holding Companies":

Es una subespecie de lo anterior, una herramienta complementaria y más rudimentaria que un "trust" o fundación, y consiste en crear una sociedad "off shore" en una jurisdicción de baja tributación –un clásico es en las Islas Vírgenes Británicas– con acciones al portador –o registradas a nombre de un fiduciario según la fórmula descrita anteriormente– que luego se transfieren al verdadero propietario el cual podrá a su vez transferir a dicha sociedad los bienes de su patrimonio que estime oportunos.

Por supuesto, como administrador de dicha sociedad deberá figurar otra persona, generalmente una empresa especializada de gran reputación, y lo ideal sería que el cliente no tuviera poderes para operar directamente con los bienes.



VI. CONCLUSIÓN

Varias son las herramientas existentes para una noble y racional protección de bienes, debiendo estudiar en cada caso concreto cuál es la que mejor se adapta a la situación personal del interesado.

Sin embargo, desgraciadamente en ocasiones se hace un abuso o uso indebido de las herramientas que acabamos de comentar. Afortunadamente cada vez existe más conciencia por parte de los distintos operadores –bancos, abogados y autoridades judiciales– de que las conductas ilícitas, es decir, la obtención de dinero procedentes de actividades ilícitas, no han de poder ampararse en los mecanismos aquí explicados. Un ejemplo bastante notorio del triunfo de la ley se dio en el caso "Air Products" del Banesto, en el que dicho Banco obtuvo de las autoridades judiciales de Liechtenstein la orden para bloquear los fondos de la Fundación Levis, pues presuntamente procedían de una transferencia irregular efectuada por los anteriores gestores del Banco.

Afortunadamente hoy en día la confidencialidad tiene, en las jurisdicciones serias como las que acabamos de mencionar, el límite de lo racional: Es decir, que el dinero provenga de actividades sustancialmente lícitas, independientemente de si se ha cumplido con la restante normativa reguladora (laboral, fiscal, medioambiental, etc…).

Por tanto debemos concluir que los mecanismos de protección de bienes sólo pueden ser eficazmente utilizados cuando la sana intención es proteger parte del patrimonio obtenido lícitamente.

Santiago Puig i Viladomiu es Abogado de Moores Rowlan C.S. S.A.M.


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