PROTECCIÓN DE PATRIMONIO
El patrimonio personal, presente y futuro, en la mayoría de los ordenamientos (porque existía, por ejemplo, una isla del canal que exoneraba de ello, y casi todos los agricultores de la misma eran administradores de compañías que ni sabían existían), siembre deberá responder ante acreedores privados y públicos, y también puede ser atacado, entre otro motivos, en caso de disputas familiares o reclamaciones judiciales temerarias. La forma tradicional de evitar lo anterior y proteger parte del patrimonio eran los "trusts", los cuales son ignorados por muchos ordenamientos jurídicos. Sin embargo existen otras formas alternativas de protección de bienes.
Por "protección de bienes" se entiende la posibilidad de dejar permanentemente a salvo una parte del patrimonio con la finalidad de asegurarse, ante eventualidades no deseadas, un mínimo de patrimonio que permita vivir y subsistir dignamente.
Las personas que más suelen recurrir a los mecanismos de protección de bienes son quienes por diversos motivos tienen su patrimonio expuesto, directa o indirectamente, a ser agredido por terceros, destacando los siguientes:
Empresarios: Los cuales tras una vida de esfuerzo quieren dejar a salvo una parte de su patrimonio si van a proceder a arriesgarse abriendo nuevos negocios, o frente a reclamaciones por defectos de los productos que pretendan ir más allá de la responsabilidad patrimonial de la persona jurídica.
Padres de familia: Que ante las desconfianzas suscitadas por sus yernos o nueras optan por dejar parte del patrimonio fuera de la herencia, de forma que en caso de separación o divorcio dichos yernos o nueras nunca podrán beneficiarse ni apropiarse de nada que no tuvieran antes de casarse.
Cirujanos y médicos: Los cuales ante la inseguridad judicial desatada últimamente por irrazonables pretensiones de pacientes, quieren en cualquier caso dejar parte de su patrimonio al margen de disputas judiciales.
Artistas y deportistas: Que desean planificar su retirada de forma ordenada y asegurarse un futuro sin riesgos ni sobresaltos.
No se trata de realizar actos en fraude de acreedores –lo cual no permite ninguna Ley–. Se trata, simplemente, de defenderse razonable y legalmente del abuso de la doctrina del "levantamiento del velo" con la sana y legítima finalidad de poder subsistir dignamente.
Para ello el mecanismo se basa en transferir a un tercero de reputada moralidad y profesionalidad esa parte del patrimonio con la condición y la obligación de utilizar dicho patrimonio en interés y a beneficio de alguien. Y esto se puede articular mediante el "trust" en el Derecho Anglosajón o mediante la fundaciones privadas en el Derecho Continental.
LOS "TRUSTS"
Esta figura jurídica inexistente en muchos ordenamientos, incluido el español, es un contrato –o mejor dicho dos actos jurídicos unilaterales– mediante el cual una persona –llamada "settlor"– transfiere a otra –llamada "trustee"– la propiedad de ciertos bienes –si bien dichos bienes no se integran en el patrimonio del "trustee" manteniéndose de forma separada del resto de su patrimonio preexistente– pero con la finalidad de actuar en beneficio e interés de otras personas –llamadas "beneficiarios"– de acuerdo con las instrucciones dadas por el "settlor" al "trustee" en la escritura de constitución. Por supuesto, el "settlor" puede establecer que él sea el único "beneficiario" del "trust".
En caso de que el "trustee" enajene los bienes del "trust" –o los junte a su patrimonio o incumpla lo pactado en la escritura de constitución del "trust"– el beneficiario tendrá derecho a solicitar la revocación de los negocios jurídicos realizados en perjuicio suyo. Este derecho del beneficiario es más de carácter personal que de carácter real. Es muy similar a la acción revocatoria que protege el derecho de crédito frente a los actos realizados en fraude de acreedores. En todo caso queda a salvo el adquirente de buena fe y a título oneroso.
En resumen, conviene retener lo siguiente:
El trust ni crea ni tiene personalidad jurídica alguna.
Existe una verdadera transferencia de bienes (aunque dichos bienes no se integren en el resto del patrimonio del "trustee").
El principal derecho del beneficiario frente al "trustee" es de carácter personal –y no real–.
El beneficiario no tiene derecho alguno sobre los bienes del "trust" (si bien tiene "intereses" sobre dichos bienes y derechos frente al "trustee").
El "settlor" –constituyente del "trust"– no tiene ningún derecho frente al "trustee" (por supuesto, salvo que dicho "settlor" se designe como beneficiario a sí mismo).
a) Jurisdicciones anglosajonas:
En todas las jurisdicciones de tradición anglosajona es posible constituir un "trust". No podemos afirmar que existan unas jurisdicciones mejores que otras, sino que habrá que estudiar cada caso en concreto, si bien las jurisdicciones más usuales son la Isla de Jersey (donde nació), las Islas Caimán, Bahamas, y Islas Vírgenes Británicas.
Todas ellas ofrecian gran seguridad jurídica, aunque no es siempre así.
Existen gran numero de trusts en el Reino Unido y Estados Unidos, pero el propósito de los mismos es diferente al aquí descrito. b) Las jurisdicciones de Derecho Civil y el Convenio de La Haya:
El Derecho Civil continental desconoce por completo la figura del "trust" y, como consecuencia, en ocasiones se plantean graves problemas jurídicos sobre su reconocimiento. Simplemente baste apuntar los problemas que se suelen plantear en los registros de la propiedad cuando un "trustee" pretende registrar una propiedad que le ha transferido el "settlor".
En España, y por lo que se refiere a la Hacienda española, es de destacar la Respuesta de la DGT de 15 de abril de 1.998 acerca de si debe tributar por ITPyAJD el cambio de "trustee" de un inmueble. La DGT con gran acierto no se atrevió a dar una respuesta categórica, sino que se limitó a declarar que depende de si se produce una modificación registral de los citados inmuebles.
Para solucionar estos problemas existe el Convenio de La Haya de 1 de julio de 1.985 que ha sido suscrito y ratificado por varios países, entre ellos Italia, Holanda y Luxemburgo, pero no por España.
Este Convenio, a diferencia de la mayoría de los restantes Convenios de La Haya, simplemente versa sobre la ley aplicable al "trust" y sobre su reconocimiento, no entrando a regular la figura jurídica del "trust" como tal.
Resumidamente es de destacar de dicho Convenio lo siguiente:
La ley aplicable al "trust" será la elegida por el constituyente (o en ausencia de elección la ley con la que esté más estrechamente vinculado.
Dicha ley aplicable regirá la validez del "trust", su interpretación, efectos y administración, pero no los derechos de terceros, que se segirán rigiendo por las normas de conflicto del foro.
El "trust" queda reconocido como tal.
El Convenio no afecta a la competencia de los estados en materia fiscal.
LAS FUNDACIONES
En el derecho continental la figura del "trust" se ha sustituido mediante la Fundación de Interés Privado, siendo la principal diferencia en que ésta sí tiene personalidad jurídica independiente.
El concepto de una “Fundación” empezó durante el Imperio Romano, bajo la influencia del Cristianismo. Como ejemplo, la Iglesia Católica fue considerada una fundación divina, y las varias sub-organizaciones dentro de la iglesia tenían el control legal para administrar su patrimonio. Las fundaciones originales no fueron creadas para servir una necesidad privada para un específico individuo o familia, más bien ellas fueron formadas para servir las necesidades de una comunidad. Muchos siglos después, la entidad legal denominada como una Fundación continúa existiendo y es ampliamente usada y aceptada alrededor del mundo para las necesidades personales y privadas.
La Fundación consiste en la creación, por parte del fundador, de una persona jurídica –al amparo de una Ley específica que lo regula– a la cual se le transfieren bienes, ya sea por parte del fundador o de terceros, que quedarán afectos al destino estipulado en la Carta Fundacional.
Paralelamente, mediante un documento privado al margen de los estatutos –que no acceden al Registro Público específico– se establecen los "reglamentos" de la fundación, en los cuales se designan a los beneficiarios.
Los reglamentos pueden asimismo establecer la figura del "protector", el cual podrá velar por el cumplimiento de lo establecido por el fundador en la Carta Fundacional y en los Estatutos.
Hay que dejar bien claro que estas fundaciones de interés privado lo son al amparo de una legislación específica, por lo que en ningún caso sería útil la utilización de la legislación española sobre fundaciones, y ello porque:
El protector no es designado por el fundador, sino que lo son las consejerías de justicia de las respectivas comunidades autónomas.
Los beneficiarios han de ser la generalidad de la población.
El fin ha de ser en interés público, y no en interés privado o a favor de una familia concreta.
En caso de disolución los bienes de la fundación no se transmiten a los beneficiarios, sino que se distribuyen a asociaciones caritativas de la provincia respectiva.
Liechtenstein, Austria, y Suiza:
Liechtenstein era el lugar más reputado en lo que a Fundaciones de Interés Privado se refiere, pues ya desde la publicación en 1.926 de la Ley del Derecho de Sociedades y Personas (PGR) se contempla en sus artículos 525 a 570, la posibilidad de constituir Fundaciones de Interés Privado. No obstante, lo ocurrido últimamente con la compra de base datos de clientes con fundaciones de Liechtenstein ha representado un duro golpe para el principado.
Austria se ha sumado al grupo de países que poseen una legislación específica, pues desde 1.993 permite la creación de Fundaciones de Interés Privado. Sin embargo los requisitos para su constitución y mantenimiento son tantos que hacen de ella una herramienta poco útil. Así, por ejemplo, se requiere llevanza de libros de contabilidad, auditoría anual, los reglamentos han de contenerse en una escritura notarial, la identidad del fundador ha de revelarse a las autoridades, el Consejo de la Fundación –órgano rector– ha de estar formado por un mínimo de tres miembros, y las distribuciones que efectúe a favor de sus beneficiarios están sujetas a fuertes gravámenes (25% ó 34% según sean persona físicas o jurídicas).
La reglamentación suiza sobre fundaciones de interés privado es mucho más escueta y menos elaborada, siendo menos flexible y planteando en la práctica mayores problemas que las fundaciones de otras jurisdicciones.Panamá:
La Fundación de Interés Privado Panameña es una entidad legal que fue desarrollada basada en los modelos de las Fundaciones de Interés Privado de tres jurisdicciones diferentes incluyendo el Principado de Liechtenstein, Suiza y Luxemburgo. El Gobierno de Panamá diseñó cuidadosamente la Fundación de Interés Privado con la intención de crear un vehículo más moderno, más flexible y más económico para el planeamiento de herencia para las personas alrededor del mundo. Los activos de la Fundación de Interés Privado panameña toman una entidad legal separada de los activos personales del Fundador, Protector, Consejo o Beneficiarios.
La Fundación de Interés Privado Panameña ofrece ventajas claras para el planeamiento de herencia internacional. La Fundación Panameña es una solución para una necesidad global de planificar la herencia de manera económica, anónima, flexible y privada y puede ser usada para mantener los activos, tales como corporaciones, fideicomisos, cuentas bancarias, cuentas de inversión, bien raíz o cualquier otro tipo de activo.Una Fundación de Interés Privado Panameña existe cuando se registra en el Registro Público. No requiere de la aprobación de ninguna autoridad pública.
En general, las Fundaciones de Interés Privado pueden que no se involucren en las actividades comerciales habituales de negocios rentables como una corporación puede. Sin embargo, algunas veces ellas pueden hacer actividades comerciales, siempre y cuando las ganancias de aquellas actividades sean usadas para los objetivos de la fundación. Por ejemplo, una Fundación de Interés Privado puede comprometerse en actividades bancarias o de inversión, como invertir en depósitos a plazo fijo bancarios (Certificados de Depósitos ), valores, bonos, fondos mutuos, opciones, etc., siempre y cuando los productos de esas actividades de inversión sean para el beneficio del beneficiario de la Fundación.
Las reuniones anuales generales de los miembros del consejo de la Fundación no son obligatorias o requeridas. Sin embargo, si las reuniones son efectuadas, las mismas pueden ser en cualquier lugar del mundo por poder – vía telefónica, correo electrónico o cualquier otro medio electrónico. Cualquiera resolución pasada es válida sin importar si fueron firmadas con diferentes fechas o en diferentes jurisdicciones.
Las Fundaciones de otras jurisdicciones pueden ser “re-domiciliadas” a Panamá y viceversa. Fundaciones de Liechtenstein están siendo re-domiciliadas a jurisdicciones más económicas, privadas y seguras como Panamá.
OTRAS ALTERNATIVAS
Descartando las "Sparbuch" –libretas de ahorro– austríacas emitidas al portador, hemos de destacar las tres siguientes opciones:Los Planes de Pensiones suizos y luxemburgueses:
Aunque como herramienta de protección de bienes no es de gran seguridad, indicaremos simplemente que es un producto más que ofrecen los bancos y aseguradoras suizas y luxemburgueses (en el caso de Irlanda, la hacienda de este país ha sido muy activa contra los mismos en los últimos años), consistente en que según la ley suiza dichas pólizas de seguros no pueden ser embargadas por los acreedores si se cumplen ciertas condiciones, tales como que se haya contratado la póliza con una anterioridad mínima de seis meses, y que figuren como beneficiarios el cónyuge o hijos del titular.Fiducia y "bare trusts agreements":
Por comparación analógica podemos decir que el contrato de fiducia es en el derecho civil continental el equivalente anglosajón de un "bare trust agreement".
A pesar de que el negocio fiduciario es propio del derecho romano ("fiducia cum amico" y "fiducia cum creditore"), en el derecho español la fiducia no está recogida como tal en el Código Civil español, si bien la jurisprudencia lo ha admitido plenamente en base al principio general de autonomía de la contratación (arts. 1.091 y 1.255 Cc). De las más de diez sentencias del Tribunal Supremo español reconociendo el negocio fiduciario destacaremos la del 8 de marzo de 1.963 (Ar. 1628) y la del 16 de mayo de 1.983.
Resumidamente la jurisprudencia española interpreta el negocio fiduciario como un doble contrato: Primero un contrato de compraventa y después otro contrato de fiducia o garantía, constituyendo ambos en conjunto un contrato causal en el que la "causa fiducie" no consiste en la enajenación propiamente dicha, sino en la garantía o afianzamiento del débito a que la relación obligacional responde.
En otros derechos continentales la figura jurídica de la fiducia si que está legalmente recogida. Así, por ejemplo, en Italia existe desde 1.939 una ley especial que regula las empresas fiduciarias, y en Francia existe desde 1.992 un proyecto de Ley para introducir un Título XVI bis en el Libro Tercero del Código Civil francés con la denominación "De la fiducia".
También está recogida en varios países de América tales como México, Venezuela, Panamá (Ley 1/1.984 de 5 de enero) o Québec (art. 1.260 y ss. Del Cc), entendiéndose aquí la fiducia como mecanismo de gestión de un patrimonio sin propietario y afectado a un fin, pero nunca existe un desdoblamiento de la propiedad en "legal ownership" (para el "trustee") y "equitable ownership" (para el "settlor").
En todas las jurisdicciones anglosajonas existe la figura jurídica del "bare trust", la cual es plenamente reconocida y protegida por los tribunales. Para explicarlo brevemente, en ocasiones viene a ser un mandato según el cual el "trustee" adquiere bienes a su nombre –con dinero previamente recibido del "settlor"– y se compromete a gestionarlos según las instrucciones que reciba. También se podría explicar diciendo que es un contrato entre dos partes mediante la cual el "trustee" (o "legal owner") reconoce que determinados bienes que aparentemente figuran a su nombre en realidad no le pertenecen a él, sino al "settlor" (llamado también "beneficial owner")."Personal Holding Companies":
Es una subespecie de lo anterior, una herramienta complementaria y más rudimentaria que un "trust" o fundación, y consiste en crear una sociedad "off shore" en una jurisdicción de baja tributación con acciones al portador –ya van quedando pocos países que todavía lo conservan, podemos destacar a Belice o Panama, pues en el caso de las Islas Virgenes Británicas los impedimentos son muchos-, o registradas a nombre de un fiduciario según la fórmula descrita anteriormente, que luego se transfieren al verdadero propietario el cual podrá a su vez transferir a dicha sociedad los bienes de su patrimonio que estime oportunos.
Por supuesto, como administrador de dicha sociedad deberá figurar otra persona, generalmente una empresa especializada de gran reputación, y lo ideal sería que el cliente no tuviera poderes para operar directamente con los bienes.
FISCALIDAD DE LOS "TRUSTS" Y LAS FUNDACIONES
Aquí vamos a introducir simplemente unas reflexiones acerca de cómo deberían tributar los beneficiarios de un trust o fundación.Creo que el punto de partida de la reflexión surge de la respuesta a las siguientes preguntas: ¿A quién pertenece un trust o una fundación?. Y, los derechos de los beneficiarios de un trust o de una fundación, ¿son susceptibles de valoración económica?
En nuestra opinión tanto el "trust" como la fundación son patrimonios afectos a un fin, y los derechos que pueda tener un beneficiario, tanto de un "trust" como de una fundación –excepto en ciertos casos– entran dentro de la categoría de los derechos personales o familiares y, dado que estos derechos no son susceptibles de valoración económica, un beneficiario jamás debe ser gravado por el impuesto sobre el patrimonio, que por otro lado ya ha sido suprimido en la mayoría de las jurisdicciones europeas.
Dado que hemos considerado que el trust o la fundación no forman parte del patrimonio del beneficiario, es decir, que éste no tiene derecho alguno económicamente evaluable sobre el trust o la fundación, –que es la solución que nos parece más razonable–, entonces los ingresos que el beneficiario reciba de ellos deberían considerarse como donativos y, por lo tanto, tributarán por el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones como si de un extraño se tratara.
CONCLUSIÓN
Varias son las herramientas y vehículos existentes para una noble y racional protección de bienes, debiendo estudiar en cada caso concreto cuál es la que mejor se adapta a la situación personal del interesado.
Sin embargo, desgraciadamente en ocasiones se hace un abuso o uso indebido de las herramientas que acabamos de comentar. Pero la buena noticia es que cada vez existe más conciencia por parte de los distintos operadores –bancos, abogados y autoridades judiciales– de que las conductas ilícitas, es decir, la obtención de dinero procedente de actividades ilícitas, no han de poder ampararse en los mecanismos aquí explicados.
Hoy en día, afortunadamente, la confidencialidad tiene, en las jurisdicciones serias como las que acabamos de mencionar, el límite de lo racional: Es decir, que el dinero provenga de actividades sustancialmente lícitas, independientemente de si se ha cumplido con la restante normativa reguladora (laboral, fiscal, medioambiental, etc…). Y esto nos lleva a la conclusión de que los mecanismos de protección de bienes sólo pueden ser eficazmente utilizados cuando la sana intención es proteger parte del patrimonio obtenido lícitamente.
El patrimonio personal, presente y futuro, en la mayoría de los ordenamientos (porque existía, por ejemplo, una isla del canal que exoneraba de ello, y casi todos los agricultores de la misma eran administradores de compañías que ni sabían existían), siembre deberá responder ante acreedores privados y públicos, y también puede ser atacado, entre otro motivos, en caso de disputas familiares o reclamaciones judiciales temerarias. La forma tradicional de evitar lo anterior y proteger parte del patrimonio eran los "trusts", los cuales son ignorados por muchos ordenamientos jurídicos. Sin embargo existen otras formas alternativas de protección de bienes.
Por "protección de bienes" se entiende la posibilidad de dejar permanentemente a salvo una parte del patrimonio con la finalidad de asegurarse, ante eventualidades no deseadas, un mínimo de patrimonio que permita vivir y subsistir dignamente.
Las personas que más suelen recurrir a los mecanismos de protección de bienes son quienes por diversos motivos tienen su patrimonio expuesto, directa o indirectamente, a ser agredido por terceros, destacando los siguientes:
Empresarios: Los cuales tras una vida de esfuerzo quieren dejar a salvo una parte de su patrimonio si van a proceder a arriesgarse abriendo nuevos negocios, o frente a reclamaciones por defectos de los productos que pretendan ir más allá de la responsabilidad patrimonial de la persona jurídica.
Padres de familia: Que ante las desconfianzas suscitadas por sus yernos o nueras optan por dejar parte del patrimonio fuera de la herencia, de forma que en caso de separación o divorcio dichos yernos o nueras nunca podrán beneficiarse ni apropiarse de nada que no tuvieran antes de casarse.
Cirujanos y médicos: Los cuales ante la inseguridad judicial desatada últimamente por irrazonables pretensiones de pacientes, quieren en cualquier caso dejar parte de su patrimonio al margen de disputas judiciales.
Artistas y deportistas: Que desean planificar su retirada de forma ordenada y asegurarse un futuro sin riesgos ni sobresaltos.
No se trata de realizar actos en fraude de acreedores –lo cual no permite ninguna Ley–. Se trata, simplemente, de defenderse razonable y legalmente del abuso de la doctrina del "levantamiento del velo" con la sana y legítima finalidad de poder subsistir dignamente.
Para ello el mecanismo se basa en transferir a un tercero de reputada moralidad y profesionalidad esa parte del patrimonio con la condición y la obligación de utilizar dicho patrimonio en interés y a beneficio de alguien. Y esto se puede articular mediante el "trust" en el Derecho Anglosajón o mediante la fundaciones privadas en el Derecho Continental.
LOS "TRUSTS"
Esta figura jurídica inexistente en muchos ordenamientos, incluido el español, es un contrato –o mejor dicho dos actos jurídicos unilaterales– mediante el cual una persona –llamada "settlor"– transfiere a otra –llamada "trustee"– la propiedad de ciertos bienes –si bien dichos bienes no se integran en el patrimonio del "trustee" manteniéndose de forma separada del resto de su patrimonio preexistente– pero con la finalidad de actuar en beneficio e interés de otras personas –llamadas "beneficiarios"– de acuerdo con las instrucciones dadas por el "settlor" al "trustee" en la escritura de constitución. Por supuesto, el "settlor" puede establecer que él sea el único "beneficiario" del "trust".
En caso de que el "trustee" enajene los bienes del "trust" –o los junte a su patrimonio o incumpla lo pactado en la escritura de constitución del "trust"– el beneficiario tendrá derecho a solicitar la revocación de los negocios jurídicos realizados en perjuicio suyo. Este derecho del beneficiario es más de carácter personal que de carácter real. Es muy similar a la acción revocatoria que protege el derecho de crédito frente a los actos realizados en fraude de acreedores. En todo caso queda a salvo el adquirente de buena fe y a título oneroso.
En resumen, conviene retener lo siguiente:
El trust ni crea ni tiene personalidad jurídica alguna.
Existe una verdadera transferencia de bienes (aunque dichos bienes no se integren en el resto del patrimonio del "trustee").
El principal derecho del beneficiario frente al "trustee" es de carácter personal –y no real–.
El beneficiario no tiene derecho alguno sobre los bienes del "trust" (si bien tiene "intereses" sobre dichos bienes y derechos frente al "trustee").
El "settlor" –constituyente del "trust"– no tiene ningún derecho frente al "trustee" (por supuesto, salvo que dicho "settlor" se designe como beneficiario a sí mismo).
a) Jurisdicciones anglosajonas:
En todas las jurisdicciones de tradición anglosajona es posible constituir un "trust". No podemos afirmar que existan unas jurisdicciones mejores que otras, sino que habrá que estudiar cada caso en concreto, si bien las jurisdicciones más usuales son la Isla de Jersey (donde nació), las Islas Caimán, Bahamas, y Islas Vírgenes Británicas.
Todas ellas ofrecian gran seguridad jurídica, aunque no es siempre así.
Existen gran numero de trusts en el Reino Unido y Estados Unidos, pero el propósito de los mismos es diferente al aquí descrito. b) Las jurisdicciones de Derecho Civil y el Convenio de La Haya:
El Derecho Civil continental desconoce por completo la figura del "trust" y, como consecuencia, en ocasiones se plantean graves problemas jurídicos sobre su reconocimiento. Simplemente baste apuntar los problemas que se suelen plantear en los registros de la propiedad cuando un "trustee" pretende registrar una propiedad que le ha transferido el "settlor".
En España, y por lo que se refiere a la Hacienda española, es de destacar la Respuesta de la DGT de 15 de abril de 1.998 acerca de si debe tributar por ITPyAJD el cambio de "trustee" de un inmueble. La DGT con gran acierto no se atrevió a dar una respuesta categórica, sino que se limitó a declarar que depende de si se produce una modificación registral de los citados inmuebles.
Para solucionar estos problemas existe el Convenio de La Haya de 1 de julio de 1.985 que ha sido suscrito y ratificado por varios países, entre ellos Italia, Holanda y Luxemburgo, pero no por España.
Este Convenio, a diferencia de la mayoría de los restantes Convenios de La Haya, simplemente versa sobre la ley aplicable al "trust" y sobre su reconocimiento, no entrando a regular la figura jurídica del "trust" como tal.
Resumidamente es de destacar de dicho Convenio lo siguiente:
La ley aplicable al "trust" será la elegida por el constituyente (o en ausencia de elección la ley con la que esté más estrechamente vinculado.
Dicha ley aplicable regirá la validez del "trust", su interpretación, efectos y administración, pero no los derechos de terceros, que se segirán rigiendo por las normas de conflicto del foro.
El "trust" queda reconocido como tal.
El Convenio no afecta a la competencia de los estados en materia fiscal.
LAS FUNDACIONES
En el derecho continental la figura del "trust" se ha sustituido mediante la Fundación de Interés Privado, siendo la principal diferencia en que ésta sí tiene personalidad jurídica independiente.
El concepto de una “Fundación” empezó durante el Imperio Romano, bajo la influencia del Cristianismo. Como ejemplo, la Iglesia Católica fue considerada una fundación divina, y las varias sub-organizaciones dentro de la iglesia tenían el control legal para administrar su patrimonio. Las fundaciones originales no fueron creadas para servir una necesidad privada para un específico individuo o familia, más bien ellas fueron formadas para servir las necesidades de una comunidad. Muchos siglos después, la entidad legal denominada como una Fundación continúa existiendo y es ampliamente usada y aceptada alrededor del mundo para las necesidades personales y privadas.
La Fundación consiste en la creación, por parte del fundador, de una persona jurídica –al amparo de una Ley específica que lo regula– a la cual se le transfieren bienes, ya sea por parte del fundador o de terceros, que quedarán afectos al destino estipulado en la Carta Fundacional.
Paralelamente, mediante un documento privado al margen de los estatutos –que no acceden al Registro Público específico– se establecen los "reglamentos" de la fundación, en los cuales se designan a los beneficiarios.
Los reglamentos pueden asimismo establecer la figura del "protector", el cual podrá velar por el cumplimiento de lo establecido por el fundador en la Carta Fundacional y en los Estatutos.
Hay que dejar bien claro que estas fundaciones de interés privado lo son al amparo de una legislación específica, por lo que en ningún caso sería útil la utilización de la legislación española sobre fundaciones, y ello porque:
El protector no es designado por el fundador, sino que lo son las consejerías de justicia de las respectivas comunidades autónomas.
Los beneficiarios han de ser la generalidad de la población.
El fin ha de ser en interés público, y no en interés privado o a favor de una familia concreta.
En caso de disolución los bienes de la fundación no se transmiten a los beneficiarios, sino que se distribuyen a asociaciones caritativas de la provincia respectiva.
Liechtenstein, Austria, y Suiza:
Liechtenstein era el lugar más reputado en lo que a Fundaciones de Interés Privado se refiere, pues ya desde la publicación en 1.926 de la Ley del Derecho de Sociedades y Personas (PGR) se contempla en sus artículos 525 a 570, la posibilidad de constituir Fundaciones de Interés Privado. No obstante, lo ocurrido últimamente con la compra de base datos de clientes con fundaciones de Liechtenstein ha representado un duro golpe para el principado.
Austria se ha sumado al grupo de países que poseen una legislación específica, pues desde 1.993 permite la creación de Fundaciones de Interés Privado. Sin embargo los requisitos para su constitución y mantenimiento son tantos que hacen de ella una herramienta poco útil. Así, por ejemplo, se requiere llevanza de libros de contabilidad, auditoría anual, los reglamentos han de contenerse en una escritura notarial, la identidad del fundador ha de revelarse a las autoridades, el Consejo de la Fundación –órgano rector– ha de estar formado por un mínimo de tres miembros, y las distribuciones que efectúe a favor de sus beneficiarios están sujetas a fuertes gravámenes (25% ó 34% según sean persona físicas o jurídicas).
La reglamentación suiza sobre fundaciones de interés privado es mucho más escueta y menos elaborada, siendo menos flexible y planteando en la práctica mayores problemas que las fundaciones de otras jurisdicciones.Panamá:
La Fundación de Interés Privado Panameña es una entidad legal que fue desarrollada basada en los modelos de las Fundaciones de Interés Privado de tres jurisdicciones diferentes incluyendo el Principado de Liechtenstein, Suiza y Luxemburgo. El Gobierno de Panamá diseñó cuidadosamente la Fundación de Interés Privado con la intención de crear un vehículo más moderno, más flexible y más económico para el planeamiento de herencia para las personas alrededor del mundo. Los activos de la Fundación de Interés Privado panameña toman una entidad legal separada de los activos personales del Fundador, Protector, Consejo o Beneficiarios.
La Fundación de Interés Privado Panameña ofrece ventajas claras para el planeamiento de herencia internacional. La Fundación Panameña es una solución para una necesidad global de planificar la herencia de manera económica, anónima, flexible y privada y puede ser usada para mantener los activos, tales como corporaciones, fideicomisos, cuentas bancarias, cuentas de inversión, bien raíz o cualquier otro tipo de activo.Una Fundación de Interés Privado Panameña existe cuando se registra en el Registro Público. No requiere de la aprobación de ninguna autoridad pública.
En general, las Fundaciones de Interés Privado pueden que no se involucren en las actividades comerciales habituales de negocios rentables como una corporación puede. Sin embargo, algunas veces ellas pueden hacer actividades comerciales, siempre y cuando las ganancias de aquellas actividades sean usadas para los objetivos de la fundación. Por ejemplo, una Fundación de Interés Privado puede comprometerse en actividades bancarias o de inversión, como invertir en depósitos a plazo fijo bancarios (Certificados de Depósitos ), valores, bonos, fondos mutuos, opciones, etc., siempre y cuando los productos de esas actividades de inversión sean para el beneficio del beneficiario de la Fundación.
Las reuniones anuales generales de los miembros del consejo de la Fundación no son obligatorias o requeridas. Sin embargo, si las reuniones son efectuadas, las mismas pueden ser en cualquier lugar del mundo por poder – vía telefónica, correo electrónico o cualquier otro medio electrónico. Cualquiera resolución pasada es válida sin importar si fueron firmadas con diferentes fechas o en diferentes jurisdicciones.
Las Fundaciones de otras jurisdicciones pueden ser “re-domiciliadas” a Panamá y viceversa. Fundaciones de Liechtenstein están siendo re-domiciliadas a jurisdicciones más económicas, privadas y seguras como Panamá.
OTRAS ALTERNATIVAS
Descartando las "Sparbuch" –libretas de ahorro– austríacas emitidas al portador, hemos de destacar las tres siguientes opciones:Los Planes de Pensiones suizos y luxemburgueses:
Aunque como herramienta de protección de bienes no es de gran seguridad, indicaremos simplemente que es un producto más que ofrecen los bancos y aseguradoras suizas y luxemburgueses (en el caso de Irlanda, la hacienda de este país ha sido muy activa contra los mismos en los últimos años), consistente en que según la ley suiza dichas pólizas de seguros no pueden ser embargadas por los acreedores si se cumplen ciertas condiciones, tales como que se haya contratado la póliza con una anterioridad mínima de seis meses, y que figuren como beneficiarios el cónyuge o hijos del titular.Fiducia y "bare trusts agreements":
Por comparación analógica podemos decir que el contrato de fiducia es en el derecho civil continental el equivalente anglosajón de un "bare trust agreement".
A pesar de que el negocio fiduciario es propio del derecho romano ("fiducia cum amico" y "fiducia cum creditore"), en el derecho español la fiducia no está recogida como tal en el Código Civil español, si bien la jurisprudencia lo ha admitido plenamente en base al principio general de autonomía de la contratación (arts. 1.091 y 1.255 Cc). De las más de diez sentencias del Tribunal Supremo español reconociendo el negocio fiduciario destacaremos la del 8 de marzo de 1.963 (Ar. 1628) y la del 16 de mayo de 1.983.
Resumidamente la jurisprudencia española interpreta el negocio fiduciario como un doble contrato: Primero un contrato de compraventa y después otro contrato de fiducia o garantía, constituyendo ambos en conjunto un contrato causal en el que la "causa fiducie" no consiste en la enajenación propiamente dicha, sino en la garantía o afianzamiento del débito a que la relación obligacional responde.
En otros derechos continentales la figura jurídica de la fiducia si que está legalmente recogida. Así, por ejemplo, en Italia existe desde 1.939 una ley especial que regula las empresas fiduciarias, y en Francia existe desde 1.992 un proyecto de Ley para introducir un Título XVI bis en el Libro Tercero del Código Civil francés con la denominación "De la fiducia".
También está recogida en varios países de América tales como México, Venezuela, Panamá (Ley 1/1.984 de 5 de enero) o Québec (art. 1.260 y ss. Del Cc), entendiéndose aquí la fiducia como mecanismo de gestión de un patrimonio sin propietario y afectado a un fin, pero nunca existe un desdoblamiento de la propiedad en "legal ownership" (para el "trustee") y "equitable ownership" (para el "settlor").
En todas las jurisdicciones anglosajonas existe la figura jurídica del "bare trust", la cual es plenamente reconocida y protegida por los tribunales. Para explicarlo brevemente, en ocasiones viene a ser un mandato según el cual el "trustee" adquiere bienes a su nombre –con dinero previamente recibido del "settlor"– y se compromete a gestionarlos según las instrucciones que reciba. También se podría explicar diciendo que es un contrato entre dos partes mediante la cual el "trustee" (o "legal owner") reconoce que determinados bienes que aparentemente figuran a su nombre en realidad no le pertenecen a él, sino al "settlor" (llamado también "beneficial owner")."Personal Holding Companies":
Es una subespecie de lo anterior, una herramienta complementaria y más rudimentaria que un "trust" o fundación, y consiste en crear una sociedad "off shore" en una jurisdicción de baja tributación con acciones al portador –ya van quedando pocos países que todavía lo conservan, podemos destacar a Belice o Panama, pues en el caso de las Islas Virgenes Británicas los impedimentos son muchos-, o registradas a nombre de un fiduciario según la fórmula descrita anteriormente, que luego se transfieren al verdadero propietario el cual podrá a su vez transferir a dicha sociedad los bienes de su patrimonio que estime oportunos.
Por supuesto, como administrador de dicha sociedad deberá figurar otra persona, generalmente una empresa especializada de gran reputación, y lo ideal sería que el cliente no tuviera poderes para operar directamente con los bienes.
FISCALIDAD DE LOS "TRUSTS" Y LAS FUNDACIONES
Aquí vamos a introducir simplemente unas reflexiones acerca de cómo deberían tributar los beneficiarios de un trust o fundación.Creo que el punto de partida de la reflexión surge de la respuesta a las siguientes preguntas: ¿A quién pertenece un trust o una fundación?. Y, los derechos de los beneficiarios de un trust o de una fundación, ¿son susceptibles de valoración económica?
En nuestra opinión tanto el "trust" como la fundación son patrimonios afectos a un fin, y los derechos que pueda tener un beneficiario, tanto de un "trust" como de una fundación –excepto en ciertos casos– entran dentro de la categoría de los derechos personales o familiares y, dado que estos derechos no son susceptibles de valoración económica, un beneficiario jamás debe ser gravado por el impuesto sobre el patrimonio, que por otro lado ya ha sido suprimido en la mayoría de las jurisdicciones europeas.
Dado que hemos considerado que el trust o la fundación no forman parte del patrimonio del beneficiario, es decir, que éste no tiene derecho alguno económicamente evaluable sobre el trust o la fundación, –que es la solución que nos parece más razonable–, entonces los ingresos que el beneficiario reciba de ellos deberían considerarse como donativos y, por lo tanto, tributarán por el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones como si de un extraño se tratara.
CONCLUSIÓN
Varias son las herramientas y vehículos existentes para una noble y racional protección de bienes, debiendo estudiar en cada caso concreto cuál es la que mejor se adapta a la situación personal del interesado.
Sin embargo, desgraciadamente en ocasiones se hace un abuso o uso indebido de las herramientas que acabamos de comentar. Pero la buena noticia es que cada vez existe más conciencia por parte de los distintos operadores –bancos, abogados y autoridades judiciales– de que las conductas ilícitas, es decir, la obtención de dinero procedente de actividades ilícitas, no han de poder ampararse en los mecanismos aquí explicados.
Hoy en día, afortunadamente, la confidencialidad tiene, en las jurisdicciones serias como las que acabamos de mencionar, el límite de lo racional: Es decir, que el dinero provenga de actividades sustancialmente lícitas, independientemente de si se ha cumplido con la restante normativa reguladora (laboral, fiscal, medioambiental, etc…). Y esto nos lleva a la conclusión de que los mecanismos de protección de bienes sólo pueden ser eficazmente utilizados cuando la sana intención es proteger parte del patrimonio obtenido lícitamente.
